最高行政法院行政-TPAA,108,判,36,20190124,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第36號
上 訴 人 郭學廉

被 上訴 人 銓敘部
代 表 人 周弘憲
訴訟代理人 朱學良
廖康如

上列當事人間俸給事件，上訴人對於中華民國106年10月5日臺北
高等行政法院106年度訴字第542號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、上訴人原係前臺灣板橋地方法院檢察署（現改制更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）主任檢察官，於民國97年3月15日自願退休生效。
其93年至96年年終考績原均考列甲等，前經法務部核定及被上訴人銓敘審定在案；
法務部嗣以96年6月29日法令字第0961302471號令（下稱96年6月29日令），核派簡任第12職等至第13職等主任檢察官職務，經被上訴人96年7月31日部特一字第0962828315號函（下稱96年7月31日函）銓敘審定，核敘簡任第12職等年功俸一級750俸點，均溯自95年2月5日生效（下稱95年2月5日晉敘核派案）。
嗣因上訴人於93年至96年期間，涉嫌違反洗錢防制法案件，經前最高法院檢察署特別偵查組（於106年1月1日裁撤）檢察官於102年3月8日提起公訴；
新北地檢署以上訴人違法失職情節重大，違反公務員服務法、檢察官守則（依法官法第89條授權訂定之檢察官倫理規範於101年1月6日施行，檢察官守則於同日廢止）等相關規定，重行辦理其93年至96年年終考績，函報臺灣高等法院檢察署（現更名臺灣高等檢察署）層轉法務部；
該部於103年7月29日重行核定上訴人93年至96年年終考績均考列丙等；
其中93年及94年年終考績部分，經被上訴人重行銓敘審定其獎懲結果為「留原俸級」，並撤銷該部對其93年及94年年終考績原考列甲等之銓敘審定。
上訴人不服93年及94年年終考績重行核布考列丙等及重行銓敘審定結果，分別提起申訴、再申訴及復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）103年12月30日103公申決字第405號再申訴決定書決定再申訴駁回，及同年11月25日103公審決字第321號復審決定書決定復審駁回。
上訴人就上開銓敘審定部分提起行政訴訟，業經本院104年12月31日104年度判字第784號判決駁回確定在案。
嗣法務部審認上訴人涉嫌違反洗錢防制法案件，核已違反檢察官守則，情節重大，爰以104年7月3日法人字第10408515300號函撤銷該部上開96年6月29日令，亦即註銷上開95年2月5日晉敘核派案。
上訴人不服，提起復審，經保訓會104年11月17日104公審決字第307號復審決定書決定復審駁回；
上訴人提起行政訴訟，經原審法院105年8月25日105年度訴字第93號判決「復審決定及原處分均撤銷。」
確定；
上訴人已恢復95年2月5日原經核派簡任第12職等至第13職等主任檢察官職務。
惟上訴人93年及94年考績已變更為丙等並確定在案，是其95年2月5日晉敘核派案應改採其91年及92年之甲等考績，且其95年1月1日執行94年考績結果之俸級，均應配合變更。
新北地檢署爰以105年10月28日新北檢兆人字第10505004770號公務人員任用或俸給案申請更正或變更送核書，向被上訴人提出變更俸級之申請。
經被上訴人105年11月15日部特一字第1054162106號函（下稱原處分），就上訴人95年2月5日晉敘核派案之俸級重為銓敘審定，核敘簡任第12職等本俸四級710俸點。
上訴人不服，提起復審，亦遭駁回，循序提起行政訴訟，為原判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）依行政程序法第117條、第121條第1項規定及本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議、本院99年度判字第1104號判決意旨，95年2月5日晉敘核派案與俸級案，得行使撤銷權之原因事實均為同一，且俸級變更案係配合晉敘核派令案辦理。
被上訴人在2年撤銷權除斥期間經過後，始做出原處分，自不合法。
（二）被上訴人於回復上訴人12職等後，方為變更上訴人俸級之原處分，足見原處分為一新的俸級銓敘審定案，非被上訴人所辯稱係依附於原審法院105年度訴字第93號回復上訴人12職等之判決而來。
從而原處分本有不符合行政程序法第128條應由申請人申請之要件，而再開後做出之系爭行政處分，實質上也不利於相對人，更顯逾「知悉後」3個月的再開程序期間。
依被上訴人所辯，其為執行本院104年度判字第784號駁回確定判決意旨，遂認上訴人95年2月5日晉敘核派案之升等任用，與上訴人94年考績俸級，均需配合變更，始做出原處分。
於此前提下，縱本件有被上訴人辯稱行政程序再開事由，亦應自知悉本院104年12月31日104年度判字第784號上訴駁回確定日起，於法定3個月再開期限內做出原處分，逾期即不得為之。
再者，該判決訴訟標的為上訴人93年、94年考績之銓敘審定，依判決既判力不能擴張於非訴訟標的之基本法則。
上訴人95年2月5日晉敘核派案，既非該案判決既判力所及，又何來執行該判決之意旨。
（三）依公務人員陞遷法（下稱陞遷法）第12條第1項第5款，及公務人員考績法（下稱考績法）第11條第1項關於陞遷、晉用規定，上訴人95年2月5日晉敘核派案既已確定，即有從94年簡任第11職等主任檢察官職務，晉敘核派為95年任簡任第12職等至第13職等主任檢察官職務之晉敘事實，依陞遷法第12條第1項第5款反面解釋，自應得出上訴人95年最近一年（即94年）之年終考績不能考列丙等。
又再從上訴人95年已取得同官等高一職等之晉敘任用資格（即從較低之簡任第11職等主任檢察官職務，取得較高之第12至13職等主任檢察官職務），依考績法第11條第1項規定，亦必具上訴人2年（93年、94年）考列甲等條件，始能合法取得同官等高一職等之任用資格，此為法規解釋之當然結果。
又依各機關人事法規與作業通例，對公務員必先做出年終考績，而後憑核定之年終考績再辦理公務員的陞遷、任用。
顯見考績與陞遷任用，相互間確有因果關係，被上訴人所辯無相互推論因果關係之答辯，不合人事慣行常例，並不可採。
考績、陞遷、任用有相互依存關係，本件時序發生在後之上訴人95年晉敘核派案既經確定，則對於時序在前之94年考績，依陞遷法第12條第1項第5款及考績法第11條第1項規定，即不能做出上訴人94年考績丙等之結論。
（四）直至104年5月20日新修正公布、於105年5月2日施行之新公務員懲戒法第1條第2項，始對已退休之公務人員於任職期間之違法失職行為，做出得以懲戒之規定，新法且無溯及既往之規定，故對於新法修正前已退休之上訴人，新法亦不得適用。
又如從新公務員懲戒法第24條所設之降級、減俸規定，亦僅於上訴人如再重任公職時始能執行，足見對於公務員於任職時涉有違失行為，於發覺時業已退休離職，若未再回任公職，無論新、舊公務員懲戒法均不得適用於上訴人，自不許被上訴人以任何方式，對上訴人做出降級、減俸、減少退休金之處分。
（五）上訴人非現職檢察官，於法官法公布施行後，依司法院秘書長102年1月10日秘台廳司一字第1020001372號函，對檢察官（應係指現任在職者）於法官法施行前之違失行為，於法官法施行後檢討其行政責任，係依「程序從新，實體從舊從輕」之旨。
上訴人現已有懲戒案件，刻在司法院職務法庭102年懲字第4號案件審理中，該案法官認上訴人被付懲戒部分，因一審判決認定無罪，故裁定俟二審刑事案件終結後再為定奪。
縱認本件仍有刑懲併行原則適用，但司法院職務法庭懲戒案件已繫屬在先，本於一事不兩罰之法律原則，後訴之被上訴人即不得再做出降級、改敘之原處分。
（六）依考績法第4條第1項規定，公務員考績，按年度考列。
即一年一考，無一年可考評數年，亦無可集數年為一次考評之情。
公務員對各年度之考績如有不服者，即得對各該年度，行使各該年度獨立之救濟權。
考績法，既不容許行政機關，以一次性之行政處分做出數年度之考績；
自亦不容許機關以一次性之行政處分撤銷、變更。
受考評人對各年度考評救濟權，亦不因機關違法之一次性行政處分，而喪失法律賦與對各年度救濟之固有權。
新北地檢署與被上訴人一次性重評上訴人考績，逾越權限或濫用權限，為無效行政處分，具應予撤銷等語，求為判決撤銷保訓會106年3月7日106公審決字第0026號決定書及原處分。
三、被上訴人則以：（一）法務部原以104年7月3日法人字第10408515300號函撤銷上訴人晉敘簡任第12職等至第13職等主任檢察官派令，嗣經原審法院105年8月25日105年度訴字第93號判決原處分撤銷，法務部於同年9月26日函副知被上訴人，新北地檢署依該部函重行辦理上訴人95年2月5日晉敘核派案並函報被上訴人，爰新北地檢署以105年10月7日函請被上訴人配合撤銷104年10月5日部特一字第1044018427號函（按：前依法務部函撤銷上訴人原晉升簡任第12職等至第13職等升等任用之銓敘審定）事宜，被上訴人於同年月25日函復配合辦理完竣，即已恢復上訴人95年2月5日原經法務部核派、審定得晉敘簡任第12職等至第13職等之情形。
惟因其93年、94年之考績，依前述業經重行辦理考列丙等確定，按考績法第11條第1項、第18條規定，上訴人93年、94年以簡任第11職等辦理之考績因考列丙等，尚無從作為95年2月5日晉敘核派案所據以辦理晉升簡任第12職等之考績，爰須變更採其91年及92年考績；
另因其94年考績之擬予獎懲結果，經被上訴人銓敘審定為「留原俸級」，審定俸級為「簡任第11職等年功俸一級710俸點」，係於95年1月1日執行，故其95年2月5日晉敘核派案，縱然回復審定官等職等為簡任第12職等，惟其俸點應依考績法第11條第1項、第18條與公務人員俸給法（下稱俸給法）第11條第1項、第24條第1項規定，配合變更為簡任第12職等本俸四級710俸點。
是新北地檢署嗣於105年10月28日依俸給法規定因事實已有變更，爰報送上訴人95年2月5日升等任用之俸級變更，被上訴人復以原處分重行銓敘審定，核敘簡任第12職等本俸四級710俸點，於法並無違誤。
依考績法第3條、第6條第1項、第7條第1項、第14條第1項規定意旨，被上訴人對於上訴人93年及94年考績之銓敘審定，係基於上訴人上開二年度內均有違失行為，經法務部審酌每一考核年度內之違失行為，綜合考評其工作表現及操行等項目，分別將該2年度年終考績重行核定為丙等，而被上訴人即續以依上開考績法相關規定與法務部之核定結果，按考績年度依序分別予以銓敘審定。
（二）被上訴人係為符合原審法院105年8月25日105年度訴字第93號判決意旨，始作成原處分，將上訴人審定之官等職等予以恢復，並執行原審法院104年6月25日104年度訴字第180號判決及本院104年12月31日104年度判字第784號判決之意旨（上訴人93年、94年考績丙等之銓敘審定確定判決），依法辦理上訴人之俸級變更，洵有所據。
（三）原處分對於上訴人95年2月5日之俸級變更，係按行政程序法程序再開事由，及依公務人員任用法第24條規定意旨，被上訴人辦理各機關人員之銓敘審定，係由「權責機關」核派後送被上訴人銓敘審定，被上訴人就機關所送人員之任用資格、俸級核敘予以審查後，將銓敘審定結果函復「機關」。
是以，被上訴人辦理銓敘審定案件收受以及函復之對象均係各送審機關，本件被上訴人依法收受新北地檢署符合行政程序法程序再開事由之申請，以及依送審程序之規定函送，且其確為對於當事人較有利之情形，被上訴人據以辦理俸級變更之銓敘審定，於法並無不合。
原處分既非為撤銷違法行政處分，自無上訴人指稱違反行政程序法第117條、第121條第1項規定除斥期間之問題，二者並無關聯。
（四）原審法院105年度訴字第93號判決理由，係基於法務部檢討撤銷上訴人95年2月5日晉敘之行政處分之時間點被認定已逾2年除斥期間並非適法，爰經判決撤銷，並非以審視法務部認定上訴人未符合擇優審查之實質理由作為判決之理由。
陞遷與考績事項須分別適用陞遷法及考績法各該規定，兩者本有各自規範之事項。
而按各該立法本意，並無以陞遷要件推論考績應考列何等第、抑或考績所列等第為何即應予陞遷之推論關係之目的。
再者，上訴人95年2月5日晉敘簡任第12職等至第13職等，係依原「地方法院檢察署實任檢察官晉敘至簡任第12職等至第14職等審查辦法」（101年8月3日業已廢止）規定辦理，係法官因自身資格要件達成後，同一職務職等之晉敘，並非不同職務之晉陞（上訴人係同為原板橋地檢署A600016主任檢察官之職務），屬陞遷法所定，公務人員之陞遷，法律另有規定者，從其規定之範圍。
是上訴人晉敘案原本即非依陞遷法規定辦理。
（五）司法院秘書長102年1月10日秘台廳司一字第1020001372號函，係為法務部詢問，檢察官於法官法施行前之違失行為，於法官法施行後檢討其行政責任，有關程序及實體究應如何適用之相關規定；
所提被上訴人104年3月20日部特一字第1043945506號函引述之相關事項，包括：撤銷原考列甲等考績之核定，屬行政程序法第117條及第121條規定之適用、對於原考評基礎有違法情事而予撤銷重為評定考績，符合司法院釋字第287號、第586號等解釋之意旨，以及被上訴人103年10月2日函參據司法院釋字第583號解釋等規定，提醒各機關，如於事後始知受考人於考績年度內有違法失職情事，回歸考績覈實考評精神，仍應於10年懲處權行使期間內課予受考人行政責任等相關意見，業經原審法院104年度訴字第180號判決及本院104年度判字第784號判決（上訴人93年、94年考績丙等之銓敘審定確定判決）所採認，均有可稽，且無論係司法秘書長函抑或被上訴人函，均屬解釋懲戒、考績事項，與本案辦理俸級變更案均無關涉等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）查法務部104年7月3日以法人字第10408515300號函撤銷上訴人95年2月5日升等任用之核派。
新北地檢署亦依該部104年7月3日函，請被上訴人撤銷上訴人95年2月5日任該署簡任第12職等至第13職等主任檢察官之銓敘審定，被上訴人復於104年10月5日以部特一字第1044018427號函配合撤銷上訴人原升等任用之銓敘審定。
嗣法務部於105年9月26日以法人字第10508521340號函副知被上訴人，該部104年7月3日函載撤銷核派上訴人原板橋地檢署簡任第12職等至第13職等前主任檢察官之派令，業經原審法院105年度訴字第93號判決原處分撤銷。
新北地檢署爰以105年10月7日新北檢兆人字第10505004530號函，函請配合撤銷被上訴人104年10月5日部特一字第1044018427號函（即前依法務部函撤銷上訴人原晉升簡任第12職等至第13職等升等任用之銓敘審定）事宜，被上訴人於同年月25日函復配合辦理完竣。
惟因上訴人93年、94年之考績，業經法務部重行核定為丙等，並經被上訴人銓敘審定，相關提起之救濟均經駁回確定，為執行確定判決之意旨，上訴人95年2月5日晉敘核派案所據以採計符合晉升職等之考績年度，與95年1月1日執行94年考績結果之俸級，依前開考績法及俸給法之規定，均應配合變更。
新北地檢署爰於105年10月28日申請變更上訴人95年2月5日晉敘核派案，被上訴人以原處分即105年11月15日部特一字第1054162106號函銓敘審定，核敘簡任第12職等本俸四級710俸點，係就新北地檢署所申請之事項，依法辦理銓敘審定，核屬為執行前開確定判決意旨所為之另一處分（因此，尚無需以行政程序法第128條之「程序再開」予以認知），並非撤銷違法行政處分，自無上訴人所稱違反行政程序法第117條、第121條第1項規定除斥期間之情事。
（二）查上訴人93年、94年之考績，業經法務部重行核定為丙等，並經被上訴人銓敘審定，相關提起之救濟均經駁回確定，且按考績法第3條、第6條第1項、第7條第1項、第14條第1項等規定，被上訴人對於上訴人93年及94年考績之銓敘審定，係基於上訴人上開二年度內均有違失行為，經法務部審酌每一考核年度內之違失行為，綜合考評其工作表現及操行等項目，分別將該二年度年終考績重行核定為丙等，而被上訴人即續以依上開考績法相關規定與法務部之核定結果，按考績年度依序分別以103年8月18日部特一字第1033873204號函（93年年終考績）及同年月25日部特一字第1033866267號函（94年年終考績）予以銓敘審定。
即每一年度均因法務部審酌各該年度內違失行為綜合考評全年度工作表現及操行等項目後，重行核定為丙等，再經被上訴人分別予以銓敘審定，此與上訴人所舉如原審法院104年度交上字第177號判決有關交通行為係對「同一違失事實」若未予改善，依法予以加重處罰之情形，迥不相同，自不宜相提並論。
又上訴人93年及94年考績之重行核定係因上訴人於任職至退休期間，涉嫌洗錢防制法案件列為被告，前經最高法院檢察署提起公訴，法務部爰依考績法及被上訴人101年10月3日部法二字第10136445122號函釋予以重行核定上訴人93年至96年考績考列丙等，其中93年及94年考績業經被上訴人重行審定完竣，上訴人曾就93年及94年之考績結果提出行政爭訟，前經保訓會103公審決字第0321號復審決定、原審法院104年度訴字第180號判決及本院104年度判字第784號判決均駁回確定在案，並無上訴人所稱剝奪其訴訟救濟權利之情事。
（三）查上訴人95年2月5日晉敘簡任第12職等至第13職等，係依法院組織法第66條第6項及同法第12條第4項規定授權法務部訂定之原「地方法院檢察署實任檢察官晉敘至簡任第12職等至第14職等審查辦法」（按：101年8月3日業已廢止）規定辦理，係法官因自身資格要件達成後，同一職務職等之晉敘，並非依陞遷法規定之不同職務之晉陞（按：上訴人係同為原板橋地檢署A600016主任檢察官之職務），而係屬於陞遷法所定公務人員之陞遷法律另有規定者從其規定之範圍。
是以本件上訴人之晉敘案，原本即非依陞遷法規定辦理。
至於上訴人所提司法院秘書長102年1月10日秘台廳司一字第1020001372號函，係法務部詢問，檢察官於法官法施行前之違失行為，於法官法施行後檢討其行政責任，有關程序及實體究應如何適用之相關規定；
所提被上訴人104年3月20日部特一字第1043945506號函，係說明有關撤銷原考列甲等考績之核定事項，又所提被上訴人101年10月3日部法二字第10136445122號函，係說明如於事後始知受考人於考績年度內有違法失職情事，回歸考績覈實考評精神，仍應於10年懲處權行使期間內課予受考人行政責任等相關意見，可知前開司法院秘書長函及被上訴人函，係解釋懲戒或考績等事項，與本件屬於辦理俸級變更之情形，尚無關涉。
因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）上訴人係以「被上訴人所為之系爭處分，係對上訴人做出降級、減俸，且亦會影響減少上訴人將來之退休金，依憲法對上訴人任公職之保障及新舊公務員懲戒法等規定，被上訴人均不得變更上訴人原業經銓敘審定之官等職等及俸給，否則即有違反法律保留原則」等語，主張被上訴人做出之原處分有所不當。
上訴人所提出之主張或攻擊防禦方法，攸關本件訴訟標的之重要事項，原判決隻字未提且未加以調查，未將判斷之理由記明於判決，即有判決理由不備之違法。
（二）苟依原判決所述，被上訴人所為原處分即105年11月15日部特一字0000000000號函，係全新之另一處分，並非撤銷違法行政處分，無撤銷權行使之問題為真，則原處分之前身，即被上訴人104年10月5日部特一字第1044018427號函，則應同時並存。
此意謂：上訴人現同時享有「簡任第12職等本俸四級710俸點」及「簡任第11職等年功俸一級710俸點」二個俸級，但寧有事理？故認原判決此處所持不利於上訴人之理由，顯有判決違背經驗法則及論理法則，而有判決適用法則不當之違法。
（三）被上訴人雖持係配合變更或經新北地檢署申請變更，始做出原處分等語為抗辯，惟既稱變更，自當然有一「被變更而撤銷」的前處分本來存在，但原處分已被變更撤銷，如何猶能謂原處分並非「撤銷違法行政處分」？此為論理當然，益證原判決所述「核屬為執行前開確定判決意旨所為之另一處分（因此，尚無須以行政程序法第128條之程序再開予以認知），並非撤銷違法行政處分」等語之謬誤處。
本件既係有撤銷權之行使，自應仍有除斥期間之適用，是原判決所稱「無違反行政程序法第117條、第121條第1項規定除斥期間之情事」云云，顯係判決違背法令。
（四）查原審法院104年度訴字第180號判決及本院104年度判字第784號判決之訴訟標的為上訴人93年、94年考績被重評為丙等之銓敘審定，判決之既判力自限於此。
被上訴人並早以103年8月18日部特一字第1033873024號及103年8月25日部特一字第1033866287號銓敘審定函執行完畢，而本件之訴訟標的為恢復上訴人95年2月5日晉敘核派案職等之銓敘審定，與上開二判決之訴訟標的截然不同，自非該判決之既判力所及，當然亦無所謂執行該判決之情形。
是原判決顯係違背確定判決既判力及執行力之適用法則，自係判決適用法則不當之違法。
（五）且依原處分之內容觀之，被上訴人於說明一㈨備註記載：1、俸級變更。
2、請變更95年及96年考績。
其中「請變更95年及96年考績」事項，既非原審法院104年度訴字第180號判決及本院104年度判字第784號判決之訴訟標的，亦非原審法院105年度訴字第93號判決既判力之效力所及，足見原處分確已逸出前揭各判決之範圍，原判決竟謂係「核屬為執行前開確定判決意旨所為之另一處分」，其認事用法與卷內事證顯不相符，自有違證據法則，且係判決理由不備之違法。
（六）按公務人員任用法第17條第2項及第6項規定，上訴人95年2月5日晉敘核派案晉為簡任第12職等至第13職等主任檢察官職務之事實既已確定，則上訴人93、94年考績必為甲等，否則即與上開公務人員任用法規定不符。
原判決竟謂「因上訴人93年、94年之考績，業經重新辦理考列丙等確定，依考績法第第11條之規定，上訴人94年以簡任第11職等辦理之考績因考列丙等，尚無從做為95年2月5日晉敘核派案所據以辦理晉升簡任第12職等之考績，故須變更採其91年及92年考績」等語，忽略法理解釋及實務上之運作方式，自有判決適用法則不當之違法。
六、本院查：
㈠、按考績法第11條第1項規定：「各機關參加考績人員任本職等年終考績，具有左列各款情形之一者，取得同官等高一職等之任用資格：二年列甲等者。
…」第2項規定：「前項所稱任本職等年終考績，指當年1至12月任職期間均任同一職等辦理之年終考績。
…」次按俸給法第11條第1項規定：「…在同官等內調任高職等職務時，具有所任職等職務任用資格者，自所任職等最低俸級起敘；
…如原敘俸級之俸點高於所任職等最低俸級之俸點時，敘同數額俸點之俸級。
…」據此，公務人員任本職等辦理之年終考績，符合2年列甲等之條件時，取得同官等高一職等之任用資格；
並由被上訴人依據權責機關所核派之職務，審查擬任人員是否具備擬任職務之資格，並敘定俸級。
再「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」
行政程序法第117條、第121條第1項分別定有明文。
㈡、經查原判決以法務部104年7月3日函載撤銷核派上訴人原板橋地檢署簡任第12職等至第13職等前主任檢察官之派令，業經原審法院105年度訴字第93號判決原處分撤銷。
惟因上訴人93年、94年之考績，業經法務部重行核定為丙等，並經被上訴人銓敘審定，相關提起之救濟均經駁回確定，為執行確定判決之意旨，上訴人95年2月5日晉敘核派案所據以採計符合晉升職等之考績年度，與95年1月1日執行94年考績結果之俸級，依前開考績法及俸給法之規定，均應配合變更。
新北地檢署爰於105年10月28日申請變更上訴人95年2月5日晉敘核派案，被上訴人以原處分，核敘簡任第12職等本俸四級710俸點，係就新北地檢署所申請之事項，依法辦理銓敘審定，核屬為執行前開確定判決意旨所為之另一處分（因此，尚無需以行政程序法第128條之「程序再開」予以認知），並非撤銷違法行政處分，自無上訴人所稱違反行政程序法第117條、第121條第1項規定除斥期間之情事，因而維持原處分及復審決定，雖非無見。
惟查法務部曾以96年6月29日令，核派上訴人簡任第12職等至第13職等主任檢察官職務，並經被上訴人96年7月31日函銓敘審定，核敘簡任第12職等年功俸一級750俸點，嗣法務部104年7月3日函載撤銷核派上訴人原板橋地檢署簡任第12職等至第13職等主任檢察官之派令，業經原審法院105年度訴字第93號判決原處分撤銷。
因而被上訴人原依法務部96年6月29日令核派上訴人簡任第12職等至第13職等主任檢察官職務，並經被上訴人96年7月31日函銓敘審定，核敘簡任第12職等年功俸一級750俸點，即屬合法有據，並仍有效。
惟上訴人93年及94年年終考績部分原經考列甲等，嗣經被上訴人重行銓敘審定，獎懲結果為「留原俸級」，並撤銷該部對其93年及94年年終考績原考列甲等之銓敘審定，且經判決確定，從而被上訴人以上訴人93年及94年經被上訴人重行銓敘審定，獎懲結果為「留原俸級」，因而變更改採上訴人91年、92年考績，配合變更95年2月5日晉敘核派案，以原處分核敘上訴人為簡任第12職等本俸四級710俸點，固非全然無據，惟依前述，被上訴人既變更96年7月31日函之銓敘而為原處分，顯即寓有撤銷該96年7月31日函銓敘之效力，原判決以原處分僅屬執行前開原審法院確定判決意旨所為之另一處分，並非撤銷違法行政處分，自無上訴人所稱違反行政程序法第117條、第121條第1項規定除斥期間之情事，顯有違誤，上訴意旨主張原判決有適用法規不當之違法，即非無理。
至被上訴人固稱本件係應法務部於以該部104年7月3日函載撤銷核派上訴人原板橋地檢署簡任第12職等至第13職等主任檢察官之派令，經原審法院105年度訴字第93號判決該部104年7月3日函撤銷後，而請求被上訴人為行政程序重開，惟查行政程序法第128條之行政程序重開，乃係指行政處分於法定救濟期間經過後，相對人或利害關係人向行政機關申請行政程序重開，惟查本件法務部充其量僅屬多階段行政處分之前階段機關，並非被上訴人96年7月31日函之相對人或利害關係人，自不符行政程序法行政程序重開之要件，被上訴人此部分之主張顯有誤解，即不足採。
綜上，本件原判決既有如上之違誤，自應予以廢棄。
惟依行政程序法第117條、第121條規定違法之行政處分，行政機關得自原處分機關知有撤銷原因時起2年內之除斥期間為之，原判決僅謂本件並無上開法條之適用，而未予論以原處分機關係何時知有撤銷原因，是否已逾撤銷被上訴人96年7月31日函之除斥期間，從而，本件事實既尚未臻明確，自應由原審於發回更審後詳予調查再為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 沈 應 南
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
書記官 黃 淑 櫻