最高行政法院行政-TPAA,108,判,42,20190129,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第42號
上 訴 人 臺北市動物保護處

代 表 人 宋念潔
訴訟代理人 陳垚祥 律師
被 上訴 人 社團法人台灣導盲犬協會

代 表 人 劉棟


訴訟代理人 吳至格 律師
陳毓芬 律師
林欣萍 律師
上列當事人間動物保護法事件，上訴人對於中華民國106年9月14日臺北高等行政法院105年度訴字第1534號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、上訴人之代表人原為嚴一峯，嗣變更為宋念潔，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人接獲民眾檢舉被上訴人對其所管領之部分犬隻，有未給予適當醫療照顧，並有不當繁殖虐待，且未依法申報特定寵物繁殖之情事，遂分別以民國104年10月22日動保救字第10432419800號函（下稱104年10月22日函）、104年10月26日動保救字第10432438700號函（下稱104年10月26日函）及104年11月11日動保救字第10432566200號函（下稱104年11月11日函）通知被上訴人提供不適任及退役犬隻領養相關機制及規範、導盲犬隻育種繁殖之相關機制及規範、各導盲犬目前詳細所在地點、犬隻清冊報表及犬隻流向清冊等所屬導盲犬相關資料，另於104年10月26日、11月3日派遣動物保護檢查員（下稱動保員）前往臺北市○○區○○○路000號1樓被上訴人設立處所（下稱被上訴人處所）執行稽查。

嗣被上訴人以104年11月16日導財字第10411160001號函覆說明，並提供其所管有各導盲犬目前詳細所在地點等資料。

案經上訴人依衛生福利部社會及家庭署網路公告之資料，審認被上訴人所有或實際管領之犬隻計146隻，經上訴人多次發函及現場稽查，惟被上訴人僅提供寄養於臺北市內之68隻犬隻資料，拒不提供其餘飼養於臺北市外78隻犬隻資料，規避稽查，違反動物保護法（下稱動保法）第23條第3項規定，乃依同法第29條第6款規定，以104年11月23日動保救字第10432646100號函（下稱前處分）處被上訴人新臺幣3萬元罰鍰，並限期於文到10日內依動保法第22條第3項、第4項之規定提出各犬隻之繁殖申報，並提出繁殖管理說明、犬隻飼養現況及受轉讓飼主資料。

被上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府以105年4月18日府訴二字第10509051500號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」

（下稱前訴願決定）。

其後，上訴人依前訴願決定撤銷意旨，審認被上訴人所管領之犬隻共計有146隻，然並未依動保法第22條第3項規定向主管機關申報並提出繁殖管理說明等，乃以105年5月17日動保救字第10530914400號函（下稱原處分）通知被上訴人於文到10日內依法向上訴人申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，逾期仍未提出者，將依同法第27條第9款規定辦理。

被上訴人不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟，並聲明訴願決定及原處分均撤銷。

經臺北高等行政法院（下稱原審）105年度訴字第1534號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

並聲明請求原判決廢棄；

駁回被上訴人於原審之訴或發回原審更為審理。

三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯均引用原判決之記載。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係略以：㈠依動保法第3條第1、2、5、7款規定，可知動保法已將「犬」歸於「寵物」一類，且未區分一般犬隻或導盲犬隻。

又88年7月31日依動保法第19條第3項規定授權訂定發布之寵物登記管理辦法第2條規定，本辦法所稱之寵物，係指中央主管機關依動保法第19條第1項規定指定公告之寵物。

而行政院農業委員會（下稱農委會）亦於88年8月5日依動保法第19條第1項規定公告指定犬為應辦理登記之寵物。

再依寵物登記管理辦法第4條規定修正前後，可知立法者並無將導盲犬排除於寵物之外，僅因動保法第19條第2項規定已強制規定應植入晶片辦理登記，故無須再為免辦寵物登記之例外規定。

至動保法第3條第5款之修正草案規定，固將導盲犬排除於寵物之外，惟此適足以證明在修法之前，導盲犬屬於動保法第3條第5款定義之「寵物」。

㈡又依動保法第22條第1項至第3項及同法第22條第2項授權訂定之特定寵物業管理辦法（106年10月16日修正前）第2條規定，可知動保法不僅將「犬」歸於「寵物」一類，且亦為動保法第22條規定之特定寵物，復未區分一般犬隻或導盲犬隻，倘未經許可，並依法領得營業證照之業者，不得經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養，且應為寵物絕育，但飼主向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報，並在寵物出生後辦理寵物登記。

再參酌農委會104年12月4日農牧字第1040736923號函（下稱104年12月4日函），已說明任何犬隻（即包括導盲犬）均為適用動保法規定之動物，而依特定寵物業管理辦法之規定，犬隻為動保法第22條所規範之「特定寵物」。

該函釋合乎動保法立法意旨，且無違法律保留原則，自得予以適用。

縱然導盲犬依飼主之主觀意思而認屬為經濟目的而飼養之動物，惟其客觀上仍為犬隻，且仍不排除其有供伴侶之目的而飼養或管領，亦即導盲犬應係兼具含「經濟動物」及「寵物」之雙重性質，而由動保法第12條第3項第1款規定，可知動保法係禁止寵物被飼主以經濟動物之目的而加以飼養，避免寵物之狗肉或貓肉成為人類日常食品。

因此，縱導盲犬亦兼有經濟動物之屬性，仍應適用保護較高之「寵物」之相關規定。

㈢依處分時動保法第27條第9款規定，行為人有違反動保法第22條第3項規定之情事，經勸導仍未改善者，主管機關方得依前開規定裁處罰鍰或限期令其改善，故「勸導」為裁罰或限期改善之先行程序。

惟依上訴人104年10月22日函及104年11月11日函文係為行政調查之需要，函請被上訴人提供相關資料，則上訴人當時之行政調查程序既尚未終結，如何勸導被上訴人改善。

至上訴人104年10月26日動物保護查察訪談紀錄表並無提及關於被上訴人有依動保法第22條第3項規定免絕育申報之行政法上義務，自難認上訴人已為勸導之先行程序；

另104年11月3日聯合稽查檢核表關於「是否向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報」之稽查項目，動保員即證人楊雅珺於「稽查所見情形」欄係記載「定期向衛福部申報（每3個月），之後可受動保處輔導提出申報」等語，而於裁處說明欄則於「合乎規定」之欄位打勾，顯然並無被上訴人已違反動保法第22條第3項規定而給予勸導之意。

況依證人楊雅珺之證稱，可知其並未認為被上訴人當時有任何違反動保法第22條第3項規定之行為，僅係告知法律已經修正，則此種宣達法令之行為難認上訴人已行勸導之程序。

準此，上訴人既尚未為勸導之先行程序，自不得逕行命被上訴人限期改善，故原處分洵屬違誤等語，為其論據。

五、本院查：

(一)按行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

第133條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」

第189條第1項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」

第209條第3項規定：「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」

是以，行政法院審理案件及為判決時，應依上開規定為之，否則難謂無違背法令之情事。

(二)次按動保法第3條第1款、第5款規定：「本法用詞，定義如下：動物：指犬、貓及其他人為飼養或管領之脊椎動物，包括經濟動物、實驗動物、寵物及其他動物。

……寵物：指犬、貓及其他供玩賞、伴侶之目的而飼養或管領之動物。

」第19條規定：「（第1項）中央主管機關得指定公告應辦理登記之寵物。

（第2項）前項寵物之出生、取得、轉讓、遺失及死亡，飼主應向直轄市、縣（市）主管機關或其委託之民間機構、團體辦理登記；

直轄市、縣（市）主管機關應給與登記寵物身分標識，並應植入晶片。

（第3項）前項寵物之登記程序、期限、絕育獎勵與其他應遵行事項及標識管理辦法，由中央主管機關定之。」

第22條第1項至第3項規定：「（第1項）任何人不得販賣特定寵物。

但申請經直轄市、縣（市）主管機關許可，並依法領得營業證照之業者，得經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養；

許可期間，以3年為限。

（第2項）前項特定寵物之種類、繁殖場、買賣或寄養業者應具備之條件、設施、專任人員、申請許可之程序、期限與換證、撤銷或廢止許可之條件、寵物繁殖作業及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。

（第3項）第1項業者以外之特定寵物飼主應為寵物絕育，但飼主向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報，並在寵物出生後依第19條規定，植入晶片，辦理寵物登記。」

又本件處分時動保法第27條第9款規定：「有下列情事之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並得公布其姓名、照片及違法事實，或限期令其改善；

經限期令其改善，屆期未改善者，得按次處罰之：……違反第22條第3項規定，經勸導仍未改善。

……」（嗣該條款於106年4月26日修正公布為：「下列情事之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並得公布其姓名、照片及違法事實，或限期令其改善；

經限期令其改善，屆期未改善者，得按次處罰之：……違反第22條第3項規定，未為寵物絕育且未申報及提出繁殖管理說明，或未申報繁殖需求而繁殖寵物。

……」，其修正理由為：「……修正後之第8款，因其違反義務之行為樣態不明，且須先經勸導，造成實務上稽查困難，且難以據此裁處，爰予以修正，明定其違法構成要件，落實查處效能，以達成源頭管理之效果。」

）是依本件處分時動保法第27條第9款之規定可知，行為人違反動保法第22條第3項規定，經勸導後，仍未改善者，上訴人得裁處罰鍰，並得公布其姓名、照片及違法事實或限期令改善處分；

倘違反限期改善處分所課予之義務，屆期未改善，上訴人則可「按次處罰」，此處所謂「處罰」，係指與前段處罰方法相同之罰鍰而言。

至於前揭所為限期令改善處分，則屬預防性不利處分之一種，係基於防止危害之發生或擴大，由行政機關課予人民一定行政法上義務，其目的不在於非難，欠缺「裁罰性」，故非裁罰性不利處分，非行政罰，不以行為人具行政罰法之有責性為必要，屬一般行政處分性質。

而本件處分時動保法第27條第9款所謂之「勸導」，係對於原本依處分時（即104年2月4日修正後）動保法第22條第3項規定，負有一定作為義務之特定寵物飼主，於未盡作為義務時，由行政機關先行以勸導程序之方式，使之改善以達符合該條規定目的之緩和性處置，雖如仍未為遵循時，會產生處分時動保法第27條第9款規定之裁處罰鍰或限期令其改善之不利益之結果，惟因尚非完全、終局之規制，依行政程序法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。

……」，可知前揭「勸導」係屬行政機關就行為人違反動保法第22條第3項規定時，予以裁處罰鍰或限期令改善等處分前之先行行政行為，其法律性質應為行政機關於行政程序中所為之處置，被上訴人得於原處分時併予爭執。

至於有關「勸導」之方式為何，動保法既未予以明定，則無論行政機關用口頭或書面，只要足使行為人明瞭該義務之方式均可。

(三)原判決以導盲犬為動保法第3條第5款規定之「寵物」，且亦為動保法第22條規定之特定寵物，倘未經許可，並依法領得營業證照之業者，不得經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養，且應為寵物絕育，但飼主得向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報，並在寵物出生後辦理登記等情，業已說明其認定依據及理由，核與該法規範意旨相符，並無違誤。

至原判決以上訴人為原處分前，未先行勸導之程序，並以上訴人104年10月22日函、104年11月11日函之函文意旨，可知該等函文係行政調查之需要，函請被上訴人提供相關資料，則上訴人當時之行政調查程序既尚未終結，如何勸導被上訴人改善。

復說明上訴人104年10月26日動物保護查察訪談紀錄表，並無提及關於被上訴人有依動保法第22條第3項規定免絕育申報之行政法上義務，自難認上訴人已為勸導之先行程序；

另依104年11月3日聯合稽查檢核表關於「是否向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報」之稽查項目，顯然並無被上訴人已違反動保法第22條第3項規定而給予勸導之意；

又據證人即動保員楊雅珺之證言可知，該證人並未認被上訴人當時有任何違反動保法第22條第3項規定之行為，僅係告知法律已經修正，應依相關規定提出免絕育之申報，因此難認為上訴人已行勸導之程序，故認上訴人既尚未為勸導之先行程序，自不得逕行命被上訴人限期改善等語，固非無見。

(四)惟查前揭處分時動保法第27條第9款規定中所謂之「勸導」，應指以口頭或書面等方式通知尚未依104年2月4日修正後動保法第22條第3項規定辦理之作為義務之特定寵物飼主，須完成改善以符合該條規定之行政作為，其法律性質應為行政機關於行政程序中所為之處置，業如前述，則無論口頭或書面之勸導方式均可。

原判決敘明104年11月3日聯合稽查檢核表關於「是否向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報」之稽查項目，動保員即證人楊雅珺於「稽查所見情形」欄係記載「定期向衛福部申報（每3個月），之後可受動保處輔導提出申報」等語，而於裁處說明欄則於「合乎規定」之欄位打勾，顯然並無被上訴人已違反動保法第22條第3項規定而給予勸導之意等情（參見原判決第13頁）。

然上訴人指明楊雅珺業有提供「免絕育申報表格」及「申報特定寵物免絕育及繁殖需求應注意事項」等文件，請被上訴人依修正後（動保法）第22條第3項規定，向上訴人提出免絕育之申報等語。

茲據原審106年8月8日準備程序筆錄觀之，證人楊雅珺確實表示104年11月3日進行檢查時有提出「特定寵物免絕育申報書」、「特定寵物繁殖需求申報書」等資料（參見原審卷第329、330頁），該證人並證述略以「依據法律規定沒有絕育進行繁殖，要先進行勸導，如果不予理會繼續進行繁殖就會裁罰，修法之前的繁殖行為，因為動物都很好沒有問題，就不會那麼嚴格的要求立刻提出申請，當時導盲犬協會（即被上訴人）的態度也沒有問題，所以當時勾選符合規定，如果不絕育而要繁殖，事後再將文件補來就可以，所以勾選符合規定就是當下沒有違反動保法，事後依據動保法的規定進行處置就行了」、「稽查前確定沒有做絕育申報，當時幾乎沒有人提出，因為大部分的人都還不知道需要申報的這件事情，當時有一段時間證人只要出去遇到沒有絕育的飼主都會發這些單子。

當初提出相關規定及申報書是希望被上訴人提出申報，當時有說明法律規定已經修正，希望被上訴人按照規定提出免絕育申報」、「我很肯定當時有交付『申報特定寵物免絕育及繁殖需求應注意事項』給被上訴人」等語（參見原審卷第330、331頁）。

參諸動保法第22條於104年2月4日修正前之規定為：「（第1項）以營利為目的，經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養業者，應先向直轄市、縣（市）主管機關申請許可，並依法領得營業證照，始得為之。

（第2項）前項特定寵物之種類、繁殖場、買賣或寄養業者應具備之條件、設施、專任人員、申請許可之程序、期限與換證、撤銷或廢止許可之條件、寵物繁殖作業及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。

（第3項）第1項寵物繁殖場、寵物買賣或寄養業者之許可證有效期間，以3年為限。

（第4項）依第2項所定辦法施行前，已經營該特定寵物之繁殖場、買賣或寄養業者，應自辦法施行公告之日起2年內，向直轄市或縣（市）主管機關申請許可；

屆期未申請者，依第25條之1規定處理。」

可見原本並無如104年2月4日始增訂之第22條第3項關於寵物絕育之規定，茲為期特定寵物之飼主依該新設之規定為之，故法律規範由行政機關以「勸導」之先行程序予以緩和。

查據原審認定上訴人與被上訴人互動過程之事實觀之，上訴人迭自104年10月22日起即陸續以函文（104年10月22日函、104年10月26日函、104年11月11日函）向被上訴人表示調查關於其所管領之犬隻是否有不當繁殖等情事，並請其提供相關資料；

又上訴人之動保員楊雅珺於104年11月3日為聯合稽查時，亦有就被上訴人是否向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報等情為稽查，並表明其於該次稽查時有向被上訴人陳明動保法有修正，沒有絕育的犬隻就要提出申報，並提供「申報特定寵物免絕育及繁殖需求應注意事項」、「特定寵物免絕育申報書」及「特定寵物繁殖需求申報書」等予被上訴人等情，則綜上情以觀，上訴人已迭向被上訴人表明其似涉不當繁殖等情及請依動保法第22條第3項規定提供相關資料，且上訴人之動保員楊雅珺亦以口頭方式向被上訴人表明必須依新修正之動保法第22條第3項規定為之，並提供相關申報注意事項及申報書等資料予被上訴人。

是依上訴人調查本件前後始末之情及證人楊雅珺之全部證言以觀，上訴人於本件原處分前，雖未以書面向被上訴人就關於動保法第22條第3項規定情事提出「勸導」。

惟行政機關所為之「勸導」並非必須拘泥於一定形式，楊雅珺於稽查時，如已提醒被上訴人配合動保法第22條第3項條文之修正，向上訴人提出免絕育之申報，此是否已足使被上訴人了解須依該新修正之動保法第22條第3項規定予以改善辦理，而可認已踐行「勸導」之行政程序行為，核非無疑，容有進一步審究之必要，原判決未審究楊雅珺所為證言全部意旨，遽以其片段證言為上訴人不利之判斷，即有未洽。

又原判決以證人楊雅珺在上述裁處說明欄「合乎規定」之欄位打勾，顯然並未認為被上訴人當時有任何違反動保法第22條第3項規定之行為，進而認定其所為之宣達法令之行為難認已行勸導之程序，惟動保法第22條第3項係課予行為人應為一定作為之義務，綜觀上揭楊雅珺之證言，似係認為被上訴人並未依動保法第22條第3項規定予以作為，始為之宣導，則原判決就前揭事實之認定，未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，即予認定，亦嫌速斷。

復稽之原判決認定被上訴人曾以函詢農委會合格導盲犬、導聾犬、肢體輔助犬及其幼犬等是否適用動保法相關法令，茲經農委會以104年12月4日函復略以：「復貴協會104年11月30日導財字第10411300001號函。

……另貴協會如飼養特定寵物（犬隻）有免絕育需求，仍請依本法第22條第3項規定及『申報特定寵物免絕育及繁殖需求應注意事項』，向直轄市、縣（市）主管機關申報並提出繁殖管理說明後得免絕育，如有繁殖需求亦應申報，並在寵物出生後依本法第19條規定，植入晶片，辦理寵物登記。」

等情（參見原處分卷第85頁），則依上揭函復資料亦顯示，被上訴人於上訴人為本件原處分（105年5月17日）前，對於其應依本件處分時所規定之動保法第22條第3項規定予以辦理之旨亦應明瞭。

據上，上訴人為本件原處分時，已距離上訴人動保員楊雅珺於104年11月3日聯合稽查時，逾6個月左右之時間，苟楊雅珺於當時已向被上訴人以口頭方式勸導應依前揭動保法第22條第3項規定辦理，惟被上訴人並無何正當理由，卻一直拒絕辦理，且上訴人為本件定期命改善之原處分，既非屬行政罰，尚不以行為人具有責性為必要，況被上訴人依法有作為義務，原判決以證人楊雅珺並未認為被上訴人當時有任何違反動保法第22條第3項規定之行為，據以認定該證人所為難認係勸導行為之論述，即有違誤。

至證人楊雅珺於104年11月3日至被上訴人處所稽查時，究有無踐行勸導之先行程序，攸關本件原處分是否適法，自應斟酌該證人證言之全部意旨並依卷內相關事證予以綜合判斷，始足為認定之依據，是關於此部分之事實，有由原審進一步查明之必要。

(五)綜上所述，原判決有認定事實未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果及判決不備理由之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。

茲因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決。

爰將原判決廢棄，發回原審更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 陳 映 羽