最高行政法院行政-TPAA,108,判,46,20190131,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第46號
上 訴 人 葉繼元
訴訟代理人 郭德田律師
被 上訴 人 內政部警政署保安警察第二總隊

代 表 人 劉章遠
訴訟代理人 翁方彬律師
複 代理 人 楊顯龍律師

上列當事人間考績事件，上訴人對於中華民國106年10月26日臺
北高等行政法院106年度訴字第817號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣上訴人係被上訴人所屬第2大隊（下稱第2大隊）警佐二階警員，其104年年終考績經被上訴人以民國105年11月14日保二人二字第1050011505號考績（成）通知書，核布考列丙等（下稱原處分），上訴人不服，提起復審，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠內政部警政署（下稱警政署）訂頒警察人員儀容禮節及環境內務重點要求事項（下稱警察儀容要求事項）對男、女員警之儀容分別為不同之要求，顯然違反性別工作平等法（下稱性平法）第7條之規定。
原處分係基於對上訴人之歧視性措施而來，顯然違法，應予撤銷。
㈡上訴人104年度全年遭記19次申誡，其中17次申誡之理由皆為蓄髮。
縱機關對屬員有指揮監督權限而得為管理措施，惟該管理措施仍應符合法律要求，不得恣意為之，被上訴人僅因上訴人蓄髮，即為大量申誡，並據以作成丙等考績，顯然違法應予撤銷。
警政署曾依勞動部性別工作平等會之會議決議發函，表示不得率以上訴人蓄髮予以密集申誡，則被上訴人理應將以上訴人蓄髮為由之申誡予以撤銷，方為合法。
㈢有知名入口網站之民調指出，男警留長髮已為當今社會多數民眾所接受，上訴人之所以蓄髮，乃基於性別認同之表現，依目前國際人權趨勢應予包容、彈性、尊重，始符合性平法之意旨，不得僅因上訴人蓄髮之性別表現即為多次申誡，進而作成原處分。
縱令上訴人蓄髮確實違反警察儀容要求事項，被上訴人大量密集為申誡懲處，亦違反一行為不二罰之基本法理，違反比例原則，應予撤銷。
㈣上訴人因原處分致而身心受有痛苦，自得請求被上訴人損害賠償精神上之非財產損害等語。
求為「1.復審決定及原處分均撤銷。
2.被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106年7月1日起至清償日止，加計年息5％利息」之判決。
三、被上訴人則以：㈠上訴人於104年間因儀容不整，違反規定，經被上訴人予以17次之申誡懲處，上開申誡懲處均因上訴人未於法定期間提起行政救濟而告確定在案，而本件係針對上訴人104年年終考績所為之原處分是否合法為爭議，故該17次申誡懲處之合法性，無從於本件考績訴訟再事爭執，從而上開申誡懲處之合法性並非本件訴訟標的，亦非原審法院之審查範圍。
㈡警察儀容要求事項之規範目的為「整飭員警儀態，美化環境內務，維護應勤裝備，提振工作精神，以端正警紀，建立警察良好形象」，對於男、女員警之儀容均有不同之要求，並無性別歧視，更未違反性平法第7條，被上訴人依警察人員獎懲標準第6條第2款及警察儀容要求事項等規定所為申誡懲處並無違反一事不二罰原則及比例原則。
依法行使公權力之警察，是國家公權力的象徵，也是執法第一線人員，無論在勤務或言行舉止均受到民眾之關注，警察人員之儀容、服裝自必須考量整體紀律、團隊精神以及整齊劃一，也必須讓大眾易於辨認執法人員之身分。
又世界多數國家對於男、女員警均有髮式分立之明文規定或照片，足見儀容要求事項對於男、女員警之髮式有不同規範，並無性別歧視之疑慮。
依民意調查結果，多數民眾表示男性員警著制服蓄留長髮會影響對警察外在形象的觀感，且多數民眾亦認為男性員警著制服蓄留長髮之長度需要限制。
上訴人並未舉出任何行政先例或行政慣例，甚至未提出相類的案例，則其主張原處分違背行政自我拘束原則，並無可採。
㈢原處分並無任何違法瑕疵，且上訴人亦未舉證證明其究受有何非財產上之損害，是其合併請求賠償50萬元，亦無理由；
另被上訴人亦得行使時效抗辯等語，資為抗辯。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠警察人員人事條例（下稱警察條例）對於警察人員之考績應如何評定，並無明文特別規定，依該條例第32條規定，應適用公務人員考績法（下稱考績法）之規定。
而有關公務人員年終考績分數之評擬，應以其平時成績考核紀錄為依據，按工作、操行、學識、才能等項目，併計其獎懲次數增減之分數後，予以綜合評分，此考評工作，需長時間之觀察，故應由與受考人在職務執行上最具緊密關聯性之單位主管或是機關首長進行考核，故具高度屬人性，行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，法院對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。
㈡依上訴人104年各期公務人員平時考核紀錄表，各考核項目之考核紀錄等級，除品德操守項目2次為D級、創新研究及簡化流程項目2次及語文能力項目1次為C級外，其餘項目等級均為B級；
個人重大具體優劣事蹟欄記載：「獎懲：違反警察儀容要求事項之頭髮相關規定函報大隊處分申誡。」
104年年終考核表綜合考評結論及具體建議事項之直屬主管意見欄記載：「整體表現：該員目前列入管制配槍人員，有性別認同問題，喜歡留長髮之習慣，目前仍持續輔導該員，平日勤務平平……。
職務建議：應不適任現職。」
公務人員考績表記載，全年嘉獎2次、申誡19次，事假5日、病假3日，無遲到、早退或曠職等紀錄。
經上訴人之單位主管即被上訴人所屬大隊長，依公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後，綜合評擬為60分，遞送被上訴人105年10月25日105年度第6次考績委員會會議初核、總隊長覆核，均維持60分。
又依第2大隊第1中隊各分（小）隊長，於104年定期對上訴人平時表現予以考核略以，其於派駐該中隊仁里分隊執行有關台電龍門發電廠期間，勤務未曾查獲包商冒用證件、攜帶違禁物品，及在核電小隊未曾查獲任何竊盜案件，又因蓄髮關係，無法參與支援專案勤務，造成勤務編排不便，致警力不足，工作表現消極，績效欠佳。
而上訴人104年考績年度內，獎懲抵銷後亦無警察條例第28條第2項所定考績不得列丙等以下之情形，核被上訴人辦理考績之程序，於法並無不合。
本件考績評定並無違反考績法相關規定，亦無任何法定程序上之瑕疵或對事實認定之違誤，且未有不遵守一般公認價值判斷之標準或與事件無關之考慮，復未違反行政法之原理原則等情事，自難謂為違法。
至上訴人主張其並無不適任現職之情形，104年年終考核表綜合考評結論及具體建議事項之直屬主管意見及第2大隊第1中隊中隊長書面報告所述皆不屬實云云。
惟上訴人主張之內容係有關守望勤務本身缺乏績效來源、核電小隊查獲竊盜之情形、上訴人非自願性遭禁止配槍、熱心協助採買食物、照顧患登革熱之同事及其102年度及103年度之績效結果，均非就第2大隊第1中隊各分（小）隊長，於104年定期對上訴人平時表現予以考核之內容有何不實之具體指摘，尚非可採。
至上訴人105年之年終考績乙等與系爭104年之年終考績核屬不同年度，不能據為有利之認定。
㈢被上訴人辦理考績之程序，係依公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後，綜合評擬為60分，並非僅以上訴人儀容不整違反規定，經申誡懲處計17次之事實，作成考績評定。
況該17次申誡懲處，屬公務人員保障法（下稱保障法）第77條第1項所指之工作條件或管理措施之處置，上訴人未於法定期間提起申訴、再申訴，已確定在案。
上訴人提起本件行政訴訟，僅需就被上訴人作成104年年終考績考列丙等是否違法乙節為審查，依考績法施行細則第16條前段規定，前揭懲處即應併入年終考績增減分數，被上訴人再根據此事實及其他考核事項而作成104年年終考績考列丙等之處分，其審查之範圍亦僅限於上訴人有無遭申誡17次之事實部分，至於構成申誡17次之內容事實，並非審查範圍。
參諸考績法施行細則第3條及第16條規定，考績評定之方式，係由單位主管於評擬時依考績表之各考核項目分數配置比例，綜合受考人各考核項目之表現，並加計受考人平時考核獎懲增減分數後，評予單一分數，而非先評擬考績分數後，再依獎懲次數增減分數。
又構成申誡17次之內容事實，既非審查範圍，則警察儀容要求事項有無違反性平法第7條規定之爭點，即毋庸審究。
況警政署為落實警察團隊紀律，維護警察執行職務之專業形象，兼顧民眾對執法人員服裝儀容之要求，訂定警察儀容要求事項，通令全體警察人員穿著制服執行勤務，應一律遵守，核屬機關對屬員之管理措施。
且為上訴人報考97年特種考試基層行政警察人員考試及103年10月31日到職時已有之管理措施，其對於男、女員警儀容均有不同之要求，並未針對特定性別有特定要求，與性平法第7條規定無違，自無性別歧視。
且警察儀容要求事項之規範目的與性平法之規範目的有別，核無違反性平法之疑慮。
至民調對於男警留長髮之結果如何，不影響原處分考績丙等之合法性。
㈣上訴人另主張警察機關就同樣違反髮式規定之警察，僅罰男警而不罰女警，構成性別差別待遇，違反性平法第7條規定云云，惟上訴人所舉證之女警照片，或為高雄市政府警察局、臺中市政府警察局、保安警察第六總隊等所屬人員，均非被上訴人所屬人員，尚難執此主張被上訴人有何差別待遇，違反平等原則。
又上訴人主張於復審陳述意見書中有提出警政署104年8月31日警署督字第1040125687號函釋（下稱警政署104年8月31日函），被上訴人因為勞動部及警政署見解自行撤銷蓄留長髮申誡，所以才會同意撤回上訴人免職處分云云。
惟該處分係因上訴人於104年8月28日16時30分擔任大門崗勤務，經督導人員發現頭髮過長，屢勸不聽，儀容不整，遂於104年9月1日核予申誡1次之懲處，嗣於105年9月19日撤銷，故該次申誡懲處未被登載於公務人員考績表上，故非被上訴人評定104年年終考績範圍內。
而被上訴人尚未轉交警政署104年8月31日函，上訴人即於次日遭申誡懲處1次，104年11月30日上訴人服勤務時，未依規定在備勤室整裝待命，而遭申誡懲處1次，致104年度全年度平時考核獎懲互相抵銷後已達2大過，必須依規定予以免職，第2大隊考量公文時序有欠妥適，且係上訴人被免職之關鍵性因素，為保障其工作權，因而建請撤銷該次懲處令，案經被上訴人於105年9月14日召開105年第4次考績委員會會議決議同意予以撤銷。
上訴人此部分之主張，容有誤解。
㈤原處分既無違誤，上訴人依行政訴訟法第7條規定，附帶請求被上訴人應賠償身心遭受痛苦之非財產損害部分，亦失所附，於法無據。
㈥綜上，被上訴人就上訴人104年年終考績考列丙等之決定，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合。
上訴人訴請判決如聲明所示，為無理由等詞，為其判斷之依據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠上訴人所屬單位自102年至104年度，以上訴人蓄長髮為由，持續不斷的進行懲處，上訴人因此遭到多次申誡，被上訴人因而作成原處分，就其過程可知，被上訴人係利用過去司法實務長久未進行審查申誡懲處決定之情況，以化整為零方式規避司法審查其違法之申誡，致上訴人之人格權、工作權及平等權遭受侵害，原審法院自應就該申誡懲處之合法性，是否違反性平法第7條規定，進行實質審查，其竟未予審查，顯有判決不適用法令之違法。
㈡原判決既稱警察儀容要求事項對男、女員警儀容均有不同要求，即表示其對於特定性別有特別要求，原判決卻稱其無性別歧視，理由顯有矛盾。
而原判決所認「警察儀容要求事項之規範目的與性平法之規範目的有別，核無違反性平法之疑慮」，似乎係認為僅具行政命令之警察儀容要求事項，其規範目的與具法律性質之性平法不同，縱使有違反法律規範目的，亦無不可，此顯違反憲法第171條及第172條所建構之規範位階體系。
又警察儀容要求事項將男、女員警分別規定不同髮式，乃係基於傳統上對於男女性別刻板印象而來，惟依性平法立法理由及司法院釋字第748號解釋意旨可知，多元性別已在保障之列，不得有歧視或維持刻板印象之行為，顯見警察儀容要求事項之相關規定，已與現今對於包容多元性別之趨勢有別。
原判決對於現行明顯存在差別待遇之警察儀容要求事項，並未實質審究其是否存在差別待遇之正當理由，亦未審究被上訴人是否已盡舉證責任，即率認其無違反性平法第7條規定，有判決不適用法規之違背法令。
㈢警察儀容要求事項僅針對男女員警之服儀髮式為規範，而未能對表現為中性之人員有特別規範，導致上訴人被迫施以男性之服儀表現，即係對上訴人為性別之差別待遇，原判決完全未審究警察儀容要求事項及原處分是否違反性平法第7條規定，顯有判決不備理由之違誤。
㈣考績考評工作雖因有高度屬人性，對於機關長官之判斷應予以尊重，惟如其辦理考績業務未遵守一般公認價值判斷之標準、有明顯牴觸上位規範及違反平等原則等情事，仍得予以審究並予撤銷。
原處分所依據之基礎事實涉及性別歧視，違反性平法第7條及司法院釋字第748號解釋理由意旨，顯見該考績辦理已違反上位規範，並與保障性別平等現今所公認價值判斷有異，原判決未查，有判決不備理由之違誤等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。
茲就上訴意旨補充論斷於下：
㈠按警察條例第28條規定：「（第1項）警察人員平時考核之獎懲種類，適用公務人員考績法之規定。
（第2項）警察人員平時考核之功過，依公務人員考績法第12條規定抵銷後，尚有記1大功2次人員，考績不得列乙等以下；
記1大功以上人員，考績不得列丙等以下；
記1大過以上人員，考績不得列乙等以上。
（第3項）第1項獎懲事由、獎度、懲度、考核監督責任及其他相關事項之標準，除依本條例規定外，由內政部定之。」
第32條規定：「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」
第34條規定：「辦理考績程序如左：內政部警政署與所屬警察機關、學校、各縣（市）警察局及警察大學警察人員之考績，由內政部或授權之警察機關、學校核定後，送銓敍部銓敍審定。
直轄市政府警察局警監人員之考績，由直轄市政府核定後，送內政部轉銓敍部銓敍審定；
其餘人員之考績，由直轄市政府核定後，送銓敍部銓敍審定。」
依上開規定可知，警察條例對於警察人員之考績應如何評定，並未明文特別規定，自應適用考績法之規定，原判決此部分見解並無違誤。
㈡次按，考績法第2條規定：「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」
第5條第1項規定：「年終考績應以平時考核為依據。
平時考核就其工作、操行、學識、才能行之。」
第6條第1項規定：「年終考績以100分為滿分，分甲、乙、丙、丁四等，各等分數如左：甲等：80分以上。
乙等：70分以上，不滿80分。
丙等：60分以上，不滿70分。
丁等：不滿60分。」
第12條第1項第1款規定：「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；
懲處分申誡、記過、記大過。
於年終考績時，併計成績增減總分。
平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達2大過者，年終考績應列丁等。」
第13條規定：「平時成績紀錄及獎懲，應為考績評定分數之重要依據。
平時考核之功過，除依前條規定抵銷或免職者外，曾記2大功人員，考績不得列乙等以下；
曾記1大功人員，考績不得列丙等以下；
曾記1大過人員，考績不得列乙等以上。」
第14條第1項前段規定：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。」
又考績法施行細則第3條第1項規定：「公務人員年終考績，綜合其工作、操行、學識、才能4項予以評分。
其中工作占考績分數百分之65；
操行占考績分數百分之15；
學識及才能各占考績分數百分之10。」
第6條第1項規定：「受考人所具條件，不屬第4條及本法第6條所列舉甲等或丁等條件者，由機關長官衡量其平時成績紀錄及獎懲，或就其具體事蹟，評定適當考績等次。
」第16條規定：「（第1項）公務人員平時考核獎懲，應併入年終考績增減分數。
嘉獎或申誡1次者，考績時增減其分數1分；
記功或記過1次者，增減其分數3分；
記1大功或1大過者，增減其分數9分。
（第2項）前項增分或減分，應於主管人員就考績表項目評擬時為之。
獎懲之增減分數應包含於評分之內。」
。
準此，公務人員之考績應依上述之程序及考評資料為之，始符規定。
㈢經查，上訴人係被上訴人所屬第2大隊警員，其104年各期公務人員平時考核紀錄表，各考核項目之考核紀錄等級，除品德操守項目2次為D級、創新研究及簡化流程項目2次及語文能力項目1次為C級外，其餘項目等級均為B級；
個人重大具體優劣事蹟欄記載：「獎懲：違反警察儀容要求事項之頭髮相關規定函報大隊處分申誡。」
104年年終考核表綜合考評結論及具體建議事項之直屬主管意見欄記載：「整體表現：該員目前列入管制配槍人員，有性別認同問題，喜歡留長髮之習慣，目前仍持續輔導該員，平日勤務平平……。
職務建議：應不適任現職。」
公務人員考績表記載，全年嘉獎2次、申誡19次，事假5日、病假3日，無遲到、早退或曠職等紀錄。
經上訴人之單位主管即被上訴人所屬大隊長，依公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後，綜合評擬為60分，遞送被上訴人105年10月25日105年度第6次考績委員會會議初核、總隊長覆核，均維持60分。
又依第2大隊第1中隊各分（小）隊長，於104年定期對上訴人平時表現予以考核略以，其於派駐該中隊仁里分隊執行有關台電龍門發電廠期間，勤務未曾查獲包商冒用證件、攜帶違禁物品，及在核電小隊未曾查獲任何竊盜案件，又因蓄髮關係，無法參與支援專案勤務，造成勤務編排不便，致警力不足，工作表現消極，績效欠佳。
而上訴人104年考績年度內，獎懲抵銷後亦無警察條例第28條第2項所定考績不得列丙等以下之情形，乃原判決依法確定之事實，核與卷證資料相符，且為兩造所不爭，自得為本院判決之基礎。
又公務人員之考核涉及受考人之學識、能力、操守及工作態度，故需由其主管依其平日之表現長期為觀察，非僅單憑書面資料即得為之，故公務人員之考評實具有高度屬人性，行政機關所為之決定具判斷餘地，法院原則上尊重其判斷並採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予撤銷或變更。
原判決依此見解，據以認定被上訴人辦理之考績評定與程序，並未違反考績法相關規定，亦無任何法定程序上之瑕疵或對事實認定之違誤，且未有不遵守一般公認價值判斷之標準或與事件無關之考慮，復未違反行政法之原理原則等情事而予以維持原處分，與法尚無不合。
㈣觀諸上訴人於原審之主張及上訴意旨，上訴人爭議原處分之合法性，並非在於被上訴人依考績法所為之考評程序，而係爭執其104年度因違反警察儀容要求事項致遭受17次申誡懲處之合法性，並質疑其違反性平法及平等原則云云。
惟，為達到治理及推展政務之目的，國家各部門均依其業務需要而舉行考試、任用人員，凡國民經依法考試、任用後，即取得公務人員之資格，有依法服務公職之義務並享有國家給付俸給之權利。
公務人員依法執行職務時即代表國家，基於職務之需求，自得賦予機關就其所屬公務人員有管理權限，另為保障公務人員之權益，亦訂有相關法律規範，以求權利、義務之平衡。
而就服務機關所為侵害權利或利益之處分、或不當管理措施或有關工作條件之處置，公務人員得採取如何之救濟，保障法已分別明文規定。
警察係為維護國家秩序而存在，上自國安方面、下至地方區域秩序之維護，其任務至多且廣，無所不在，且最貼近人民，警政署為使人民易於區辨，且建立警察之形象以表徵國家之威信，並彰顯警察之紀律，乃基於主管機關之立場，訂頒警察儀容要求事項，除特殊勤務者外（如刑事警察等），對於員警之服裝儀容為基本要求，固因男女性別而有些許之差異規範，然並未溢出男女生理差異之範疇，又豈能以「性別歧視」視之。
核其規範目的與性平法係為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之目的不同，自難將之與性平法為比較，上訴人主張警察儀容要求事項違反性平法等規定，進而主張原處分違反性平法及平等原則，委無足取。
況上開17次申誡懲處係被上訴人對於上訴人違反警察儀容要求事項規定而為之管理措施，保障法已賦予上訴人救濟之道，其既未聲明不服，且該部分亦非本件爭議之標的，自無從於本件再為爭執。
原判決業依保障法第25條第1項及第77條第1項規定，論明法律賦予公務人員，得就其服務機關所為侵害其權利或利益之處分提起復審；
就服務機關所為影響其權益之不當管理措施或有關工作條件之處置，得提起申訴等以為救濟，上開規定非為上訴人所不知，然其對於被上訴人所為之17次申誡懲處並未聲明不服，則該17次申誡之懲處業已確定，兩造均應受其拘束，不容再為爭議，且依規定，應將該17次申誡懲處列入考績計算，依上開規定及說明，並無違誤。
㈤綜上，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備等違背法令之情形。
上訴意旨無非執其歧異之法律見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
又本件係審究被上訴人依考績法所為考績處分（即原處分）而非其所為17次申誡懲處是否合法，而原處分亦僅將上訴人所受17次申誡懲處納入計算考績分數，並無上訴人所稱其依據之基礎事實涉及性別歧視，違反性平法第7條及司法院釋字第748號解釋理由意旨之情事，上訴意旨無非將已確定之申誡懲處與本件考績處分混為一談，核屬上訴人之歧異見解，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 莊 俊 亨