最高行政法院行政-TPAA,108,裁,1256,20190912,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1256號
抗 告 人 杜碧蓮



上列抗告人因與相對人臺北市政府都市發展局間聲請停止執行事件，對於中華民國108年6月26日臺北高等行政法院108年度停字第46號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、相對人查認抗告人未經申請核准，擅自於臺北市○○區○○路0巷00號3樓（領有60使字第1280號使用執照）後，以金屬等材質，建造1層高約2.8公尺，面積約2.1平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以民國107年7月11日北市都建字第1076006224號函（下稱原處分）通知抗告人依法應予拆除。

抗告人以107年7月27日申訴函向相對人所屬建築管理工程處（下稱建管處）提出申訴，經該處以107年8月8日北市都建查字第1076034514號函復原處分並無違誤。

抗告人不服，循經訴願決定駁回後，提起行政訴訟（原審法院以108年度訴字第291號受理）。

嗣抗告人於108年5月29日接獲建管處預拆通知單，通知抗告人略以：「臺端坐落本市○○區○○路0巷00號3樓前、后違建，前經107年8月1日北市都建字第1076006224、1076006603號查報拆除函處分應予拆除在案，請於108年6月8日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，茲訂108年6月9日起執行拆除……。」

等語，抗告人遂聲請停止原處分之執行。

經原審法院裁定駁回其聲請。

抗告人乃提起本件抗告。

二、抗告意旨略謂：系爭構造物為抗告人上開房屋後方陽台，於83年12月31日前即已存在，設有符合臺北市違章建築處理規則第9條得依法留設之欄柵式防盜窗，且原處分未區辨系爭構造物具有原始建造部分、其後修繕部分，即逕予命系爭構造物應予拆除，而原處分、訴願決定及相對人行政訴訟答辯所指處分客體均不同，原處分亦未經相對人補正理由，原處分具有不經實質審理即可發現之瑕疵，合法性顯有疑義，應准予停止執行等語。

三、本院按：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第2項定有明文。

此所謂「難於回復之損害」，原則上係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且不能以金錢賠償而言。

是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。

經查：原處分通知拆除之標的為系爭構造物，固致抗告人財產權受損，惟依一般社會通念，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害，自不生將發生難於回復之損害情事，抗告人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合。

至抗告人主張系爭構造物係於83年12月31日前即已存在，屬既存違建，並符合臺北市違章建築處理規則第9條規定，及原處分未區辨系爭構造物具有原始建造部分、其後修繕部分，原處分、訴願決定及相對人行政訴訟答辯所指處分客體均不同，原處分亦未經相對人補正理由，合法性顯有疑義云云，無非對於原處分合法性之爭執，惟原處分是否違法，經核係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，而依現有事證，尚難認原處分有不待調查一望即知之違法，並非合法性顯有疑義。

故本件抗告人聲請原處分停止執行，於法未合。

從而，原裁定駁回抗告人停止原處分執行之聲請，並無違誤，抗告人之抗告難謂有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 林 文 舟
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 張 玉 純