最高行政法院行政-TPAA,108,裁,1677,20191128,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1677號
抗 告 人 馮文祥
上列抗告人因與相對人臺南市政府衛生局間醫療法事件，對於中華民國108年8月30日高雄高等行政法院108年度訴字第161號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人因其配偶馮李○眞於國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就醫化療期間使用之藥品「癌思停」（下稱系爭藥物）費用收取爭議及醫療糾紛事件向臺南市政府申請醫療爭議調處，前經臺南市政府民國105年3月25日醫事審議委員會醫療爭議調處會調處不成立，相對人乃以105年3月30日○○○○字第0000000000號函附調處書通知抗告人。

抗告人不服調處結果，於107年6月11日及同年9月18日提出陳情，經相對人以107年10月18日○○○○○字第0000000000號函（下稱107年10月18日函）復抗告人略以：其配偶之適應症不符合系爭藥物健保給付規定，經醫師解釋說明後同意自費使用該藥，且簽有自費同意書，並不得再向成大醫院或衛生福利部中央健康保險署提出任何異議或要求退藥退費；

且上開藥物並非完全無償提供等語。

抗告人不服，循序提起行政訴訟，聲明請求：訴願決定（臺南市政府108年3月25日○○○字第0000000000號）及原處分（相對人107年10月18日函）均撤銷，經原審以原裁定駁回。

抗告人不服，提起本件抗告（至抗告人於原審另以成大醫院為被告聲明訴請損害賠償新臺幣1,495,520元部分，經原審以係因醫療契約所生法律關係之爭執，屬私法爭議，另以裁定移送臺灣臺南地方法院，經抗告人提起抗告，由本院另案審理）。

三、抗告意旨略以：㈠原裁定中審判長李協明及法官林韋岑未參與審理本案，惟裁定書卻有共同裁定事證，足認其執行職務有偏頗之虞，原審以抗告人所提之訴非行政處分，顯為違法。

㈡抗告人依法提起訴願，相對人逾3個月未作成訴願決定，逕移臺南市政府，為違法行政處分。

成大醫院依行政程序法第2條規定為行政機關，惟其為規避行政處分責任，不予受理，規避法律責任，3個月內未作成決定，亦為行政處分。

抗告人依訴願法提起訴願，訴願決定以本件訴願程序不合法而為訴願不受理之決定，應以違法論。

㈢本件係醫師林博文用藥品「樣品癌思停」替代系爭藥品違法收費之爭議，因用藥錯誤為醫療上違法行為，發生藥害致人於死案件，為公法上醫療違誤疏失違法行為，其醫師醫療行為應視為行政處分。

本案已危害人民生命公共安全事務，並非醫療上之私權爭議，原裁定對相對人應作為而不作為之行政處分決定，認定非行政處分，違背法令。

㈣醫師林博文用藥不當，違法收取樣品癌思停標靶費用，不予退還抗告人，符合行政訴訟法第5條第2項規定行政處分之要件等語。

四、本院查：

(一)行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

第107條第1項第10款規定：「（第1項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」

第188條第3項、第4項規定：「……（第3項）裁定得不經言詞辯論為之。

（第4項）裁定前不行言詞辯論者，除別有規定外，得命關係人以書狀或言詞為陳述。」

而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上效果，自非行政處分，倘人民對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟，則屬不備起訴要件；

而人民就其請求事項，若法令並無賦予人民申請權，則中央或地方機關所為函復，並未因此發生任何法律效果，該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民自不得提起課予義務訴訟，否則其起訴應認不備要件。

行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴；

且該裁定得不經言詞辯論為之。

(二)原裁定駁回抗告人於原審此部分之訴，係以：觀諸相對人107年10月18日函說明2內容，僅係相對人針對抗告人之陳情說明抗告人配偶自102年10月4日至103年2月14日間於成大醫院使用系爭藥物之情形，並敘述自費同意書之效果及費用負擔；

而該函文說明3則僅係告知抗告人有關羅氏大藥廠股份有限公司業經臺北市政府衛生局於105年2月18日（原裁定誤載為15日）裁處之事實，均屬單純事實之敘述或理由之說明，並非對抗告人之請求有所准駁，該函文之性質核屬觀念通知，並非行政處分。

從而，訴願決定以相對人上開函文非屬行政處分，就抗告人對於該部分所為訴願予以不受理，並無不合。

抗告人就相對人107年10月18日函提起行政訴訟，求為撤銷，即屬不備起訴要件，且其情形不能補正，應予裁定駁回。

又依程序不合，實體不究之原則，抗告人訴請撤銷相對人上開函文及訴願決定部分，既因程序不合而予駁回，則其實體上之主張，即無庸再予審究等語，資為論據。

(三)經查，抗告人於原審表明以相對人為被告，聲明請求訴願決定及原處分均撤銷；

並以成大醫院為同案被告，另聲明請求損害賠償等語（參見原審卷第246頁）。

惟觀諸相對人107年10月18日函內容，係屬單純事實之敘述或理由之說明，並非對抗告人之請求有所准駁，核非行政處分。

又抗告人與成大醫院因系爭藥物費用收取爭議，屬私法爭議，抗告人據以爭執其符合行政訴訟法第5條第2項要件云云，核屬誤解法令。

從而，原裁定以抗告人就此部分之起訴不合法，予以駁回，並無不合。

至抗告人指摘原裁定中審判長李協明及法官林韋岑未參與審理本案，惟裁定書卻有共同裁定事證，足認其執行職務有偏頗之虞云云，然依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第270條第1項、第2項前段規定可知，行合議審判之訴訟事件，法院於必要時得以庭員1人為受命法官，使行準備程序。

準備程序，以闡明訴訟關係為止；

又如前所述，抗告人於原審所提起之前揭訴訟，因欠缺訴訟要件，且無從補正，而經原審以裁定駁回，茲依前揭規定，乃得不經言詞辯論程序為之。

是原審由受命法官行準備程序，經闡明訴訟關係後，以抗告人之訴為不合法，而未經言詞辯論以裁定駁回，原裁定由3名法官（包括受命法官）簽名，亦屬於法無違。

抗告人仍執前詞，指摘原裁定違法，核屬其主觀之法律意見，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 陳 映 羽