最高行政法院行政-TPAA,108,裁,168,20190129,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第168號
抗 告 人 王遠略

相 對 人 國防部陸軍司令部


代 表 人 王信龍
上列當事人間有關核發證明事務事件，對於中華民國107年8月16日臺北高等行政法院106年度訴字第1717號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。

理 由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、抗告人原為陸軍少校，民國68年2月1日退伍，43年9月間向相對人申請獲准將兵籍資料原載「父：李芳室；

母：李譚素心」，更正為「父：王名符；

母：王譚素心」，相對人並據此核發(43)駐昌字第6187號軍眷更正姓名證明書（下稱系爭證明書）予抗告人。

嗣抗告人以原戶籍登記其母姓名「王譚素心」係誤報，業於103年5月26日經新北市永和戶政事務所更正登記為「李桂英」為由，屢向相對人申請廢止或撤（註）銷系爭證明書，惟均未獲相對人准許。

106年7月12日（相對人收文日期）抗告人再檢附財團法人海峽交流基金會驗證之公證書及王氏五修族譜影本，向相對人申請廢止系爭證明書，經相對人以106年7月13日國陸人勤字第10600017257號函（下稱106年7月13日函）否准其請。

抗告人不服，提起訴願，為國防部106年10月23日106年決字第106號訴願決定（下稱106年10月23日訴願決定）駁回後，續提行政訴訟，聲明求為判決撤銷系爭證明書，經原審法院裁定駁回，遂提起本件抗告。

三、原裁定以：系爭證明書為抗告人檢附資料申請，經相對人審查發給，於43年核發時，抗告人並未對之不服，故系爭證明書早經確定。

至於國防部106年10月23日訴願決定，係針對相對人106年7月13日函而為決定，並非針對系爭證明書所為之訴願決定。

抗告人經原審闡明後仍堅持提起撤銷訴訟，請求撤銷系爭證明書之處分，因未提起合法訴願程序，其訴不合法，且無從補正，因此裁定駁回抗告人在原審之訴。

四、本院按：㈠「（第1項）役齡男子經徵兵檢查合格適於服役者，及志願服役者，應編立兵籍，於除役、免役或禁役時，註銷兵籍。

（第2項）兵籍規則，由國防部定之。」

兵役法施行法第2條定有明文。

兵籍規則第2條規定：「（第1項）依法服兵役者，均應編立兵籍。

（第2項）兵籍以兵籍表為準，有關兵籍異動事項，應依命令、兵籍異動表或兵籍更改報告表，訂正登錄於兵籍表，作為徵集、召集、服役、教育、訓練、退伍、結訓、停役、停止訓練、除役、後備軍人管理等人事運用及處理之依據。

（第3項）本規則所稱兵籍資料，指兵籍表及人事法令規定之有關個人資料，應放置於個人兵籍資料袋內。」

第3條規定：「兵籍表登錄之資料範圍（如附表1至附表6）如下：一、個人基本資料：姓名、出生年、月、日、國民身分證統一編號、兵籍號碼、照片、指紋、宗教、出生地、戶籍住址、婚姻、家庭、教育、專長、體格、體位及其他足資識別該個人之資料。

……」陸海空軍兵籍資料管理及查證作業規定（下稱作業規定）第103條規定：「更改為更正兵籍表內記載錯誤或遺漏事項，其主要項目區分如下：㈠兵籍姓名。

㈡出生年月日。

㈢家屬。

㈣學籍。」

第106條規定：「更改兵籍資料內登載之家屬資料，應檢附資料、申請程序、審核要領及一般規定：……㈡申請程序：……⒉退（除）役人員：由當事人檢附所須資料，逕向所隸縣市後備指揮部（或金門、連江縣後備服務中心），隨附其兵籍表影本，核轉原核退權責單位--國防部（人室次長室）、各司令部辦理。

……㈢審核要領：……⒉申請人所持有之證件，如早於國防部或各司令部所存原始資料，以所持有之證件為準；

如原始資料早於申請人所持有之證件，以原始資料為準。

……」㈡又行政訴訟法第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」

此項行政法院審判長負有闡明義務之規定，為行政訴訟法採取職權調查原則之具體內容規定之一，依同法第131條於受命法官行準備程序時亦準用之。

其目的在實現訴訟上武器平等原則，防止當事人因缺乏法律知識而敗訴，並獲致裁判所需要之事證，以確保行政訴訟目的即保障人民權益、確保行政權合法行使之達成。

因此，為達成上開目的，審判長除應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之陳述外，在無專業訴訟代理人之情形，就訴訟種類之選擇，因攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，於當事人訴訟種類選擇錯誤時，審判長亦應為正確而有益當事人之闡明，且其闡明內容應明確、完整，包括正確訴訟類型之告知，否則即難認已依行政訴訟法第125條第3項規定盡其闡明義務。

㈢查本件係抗告人以其於43年9月間申經相對人獲准將兵籍資料原載「母：李譚素心」，更正為「母：王譚素心」有誤，相對人據此核發系爭證明書此部分之記載亦屬有誤，屢向相對人申請廢止或撤（註）銷系爭證明書均未獲准後，再於106年7月12日檢具資料向相對人申請廢止系爭證明書，經相對人審認抗告人所提資料均係在原始資料之後，與作業規定第106條第3款第2目規定不符，而以106年7月13日函否准其請，抗告人不服，提經國防部106年10月23日訴願決定駁回，續向原審提起行政訴訟以為救濟等情，有抗告人106年7月12日申請書、相對人106年7月13日函、國防部106年10月23日訴願決定、抗告人歷次申請書及相對人函復資料等在卷可考。

抗告人106年7月12日申請書雖載以「申請廢止系爭證明書」等語，惟依本件爭議情形，並參以相對人就抗告人之申請係依申請更改兵籍資料程序辦理，並按作業規定之審核要領予以審認，且相對人所為106年7月13日函之否准決定，亦為國防部106年10月23日訴願決定之程序標的，足徵本件應由抗告人依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟，始能達到其請求法院保護權利之訴訟目的。

是抗告人106年7月12日申請書所載申請廢止系爭證明書之真意究係為何，是否係依作業規定向相對人申請更改兵籍資料內登載之家屬資料，容有不明確之情形，應由審判長向抗告人發問或告知，令其敘明或補充之。

惟觀諸原審107年4月3日準備程序筆錄，其內並無受命法官就此為闡明之記載，且就訴訟種類之闡明部分，僅記載「法官闡明：原告對被告陳報狀附件26、27（按即抗告人106年7月12日申請書、相對人106年7月13日函）有何意見？原告本件確定要提起撤銷訴訟而非依據附件26提起課予義務訴訟？（提示本院卷第136-137頁）」及「原告：原告堅持聲明如下：一、撤銷被告陸總(43)駐昌字第6187號『軍眷更正姓名證明書』」，依其所載尚無從表明受命法官已告知抗告人本件正確之訴訟類型，始能達成訴訟目的，揆諸前揭規定與說明，難認已盡其闡明義務。

又本件若經闡明結果，抗告人106年7月12日之申請確係依作業規定請求更改兵籍資料，則抗告人即已合法踐行訴願前置程序，並無原審所認未經合法提起訴願之起訴不合法情事。

從而，原審未依行政訴訟法第125條第3項規定盡其闡明義務，訴訟程序有重大瑕疵，原裁定遽以抗告人提起撤銷訴訟未經合法訴願程序，其訴為不合法而予駁回，即有違誤，抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，為有理由，應將原裁定予以廢棄，以資救濟。

五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 張 國 勳
法官 程 怡 怡

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書記官 莊 子 誼