最高行政法院行政-TPAA,108,裁,218,20190131,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第218號
上 訴 人 舜煌國際企業有限公司

代 表 人 宋威騰
訴訟代理人 劉宛甄律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局

代 表 人 洪淑敏
參 加 人 瑞士商紅牛公司（Red Bull AG）



代 表 人 珍妮佛包爾絲（Jennifer A.Powers）
訴訟代理人 郭建中律師
許綾殷律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國107年9月20日
智慧財產法院107年度行商訴字第16號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。
又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國102年6月21日以「JIAMOSE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第4類之「黑油，黃油，切削油，潤滑油，太古油，齒輪油，內燃油，汽缸油，油精，機油，循環油，機車油，汽車驅動油，工業用油，馬達油，輕油，重油，潤滑用油脂，壓縮機油，發動機用燃料」商品，申請註冊。
經被上訴人核准列為註冊第1624144號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。
嗣參加人於103年4月28日以該商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，檢具國外先使用商標及我國註冊第1489889號、第1239763號、第1386324號、第1610969號等商標（下稱據爭商標，如原判決附圖2至6所示），對之提起異議。
案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊無前揭商標法規定之適用，以105年9月29日中台異字第1030295號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱前處分）。
參加人不服，訴經經濟部審認系爭商標之註冊應有違前揭商標法之規定，以106年4月26日經訴字第10606304950號為「原處分撤銷，由原處分機關於4個月內另為適法之處分」之訴願決定。
經被上訴人重行審查，認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款前段規定，以106年7月27日中台異字第1060497號商標異議審定書重為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分），並於理由中說明系爭商標是否違反同條項第10款規定則無庸再予審究。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠據爭商標雖為著名商標，仍不得逕自擴張商標權保護範圍，任意限縮他人使用類似之設計元素於不同商標中。
況商標近似之判斷須以整體觀察為原則，不得僅取其中一設計元素為比較，原判決僅以系爭商標之奔牛圖樣用以比較，實屬不當。
況上訴人實際使用系爭商標時均係以牛圖及JIAMOSE英文字樣並陳，反觀參加人之商標係以2隻紅色鬥牛相對之圖樣呈現，並加註RED BULL字樣，相關消費者一望即知兩商標屬不同商標或公司，並無誤認混淆之情事。
惟原判決於審查時將兩商標割裂觀察，忽略系爭商標為一兩腳奔牛呈45度角且圖騰均與英文字JIAMOSE相連，而據爭商標圖樣係四腳之2隻鬥牛水平相對，並加註RED BULL於上方或下方，兩商標實不相似。
㈡系爭商標使用於一般汽機車之潤滑油、機油等商品，並無任意分割或簡化圖形誤導消費者，其不僅與參加人主要出產商品能量飲料或其多角化經營之競技賽車大相逕庭，且我國消費者對於參加人所強調之競技賽車界並未多有了解，競技賽車成本高，其耗材與零組件亦與普通汽機車不同，於業界與消費者心中顯然有別。
至參加人所提出之批踢踢實業坊網友之推文及輕型機車綜合（250CC以下）-Mobile01網友留言，均係在討論訴外人鼎油國際貿易股份有限公司（下稱鼎油公司）所生產之紅牛商品，僅因上訴人與鼎油公司於機車用油市場相當，其方一併討論上訴人商品，然與上訴人商品根本無關。
是以，網友討論本係指鼎油公司商品與上訴人商品之不同，原判決卻將其均視為同一商品討論，而認有混淆誤認之虞，顯有違誤。
況系爭商標申請日期為103年2月16日，而原判決所引之諸多參證日期則在98年間，原判決顯以早於商標申請日前之證據，作為後來方申請之商標是否誤認混淆之證據，其認定顯有違誤。
㈢上訴人於粉絲團所使用有「Red bullgroup」標示之旗幟，係於97年6月間即開始使用，參加人卻至99年方申請登記「Red Bull」商標，且上訴人使用之旗幟圖樣僅有牛頭圖案，不及系爭商標整體牛隻之1/3，即是否相似即有疑問。
原判決既認系爭商標於97年及102年間即有使用之事實，卻忽略系爭商標經上訴人長期使用早已具有相當識別性。
上訴人已提出大量出貨單，證明於第4類油品市場紮根多年且深受消費者信任，參加人僅贊助汽機車賽事活動，並未實際使用據爭商標於第4類油品市場，兩者銷售市場及消費族群截然有別，無使消費者產生誤認混淆之虞，原判決認定顯有違誤等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠依參加人所提之公司簡介資料及相關判決、異議審定書與訴願決定書、全球及亞洲行銷費用資料、2011年至2014年臺灣活動資料、網路論壇討論資料、據爭商標能量飲料市佔率統計、紅牛品牌產品行銷策略研討網路文章、2008年至2010年百大社交品牌排行榜網頁資料、2009年Facebook百大品牌網頁資料、2009年至2011年Brandz全球100大最有價值品牌網頁資料、歐洲品牌研究院2011年至2014年所公布之全球百大品牌排名與價值估計資料、「紅牛：可口可樂與百事之外的最有價值飲料品牌」等資料可知，參加人所屬之紅牛公司集團（下稱紅牛公司）自1987年起，以「Red Bull」「Double Bull Device」及一系列牛圖標章對外營業，並以該標章作為其主力商品能量飲料及其他商品與服務之商標，紅牛公司在全球各國透過分公司或經銷商銷售能量飲料，2013年的營業額已約50億歐元，至2014年已擴展至全球約167個國家，在全世界共賣出超過56億罐的能量飲料，參加人並於系爭商標申請日前（102年6月21日）以「Red Bull標章」在包括我國在內的世界各國獲准商標註冊，參加人除持續投入大量廣告費行銷據爭商標商品外，並長期於國內外贊助、參與或主辦汽、機車相關賽事及競技等行銷活動，另Red Bull標章於102年名列全球百大品牌第49位，歐洲品牌研究院估計Red Bull標章之品牌價值，自2013年起即已超過1,500萬歐元，折合新臺幣超過5億元，其品牌價值緊追在飲料界龍頭可口可樂和百事可樂之後，名列飲料產業第3位，並經原審法院以101年度行商訴字第112號及第180號判決認定其為著名商標。
堪認據爭商標於系爭商標102年6月21日申請日前，至少在能量飲料商品所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達商標法第30條第1項第11款前段著名商標之程度。
㈡系爭商標係由一向右上方作跳躍奔跑狀態之墨色牛圖，並在其右下方臀部內側置一略經設計之外文「JIAMOSE」，及該外文底部置有由左至右依序排列之6個小墨色方塊圖案、1個細長條墨色塊狀圖及字體細小之外文「MOTOR OIL」聯合組成。
而據爭商標或由紅色外文「Red Bull」結合黃色空心圓上置入紅色對衝雙牛圖所共同組成；
或黃色空心圓上置入紅色對衝雙牛圖所組成；
或紅色外文「Red Bull」結合黃色空心圓上置入紅色對衝雙牛圖，再搭配外文「Energy Drink」及藍白相間之方形設計底圖所聯合組成；
或1隻紅色奔跑牛圖所構成。
兩商標相較，均有予人寓目印象深刻之「牛圖」為主要識別部分，且牛圖均有前腳略為屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱及前後腿騰空躍起之相同特徵，整體構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，不易區辨，且易使消費者誤認為同一系列之商標，應屬近似商標，且近似程度高。
又據爭商標彼此間雖有文字或圖形之設計差異，然商標圖案中均有鬥牛圖形，再觀諸據爭商標實際行銷資料，顯見參加人係以該鬥牛圖形作為據爭商標之共同主要識別部分，相關公眾已可藉由該鬥牛圖形區辨商品服務來源，又據爭商標既為著名商標，相關消費者對據爭商標中所共有的鬥牛圖形自有極深之印象，然系爭商標亦以高度近似之騰空躍起鬥牛圖形作為商標圖樣之一部分，且該鬥牛圖形佔整體商標圖樣顯著部分，相關消費者見系爭商標，實難忽略該鬥牛圖形，是縱使系爭商標在鬥牛圖形下方尚附加有「JIAMOSE」、「MOTOR OIL」字體，但其為英文字而非國人熟悉之中文，在據爭商標為著名商標、該鬥牛圖形已在相關消費者心中留下深刻印象之情形下，系爭商標「JIAMOSE」「MOTOR OIL」英文字已難發揮區辨商品來源之作用，是兩商標應構成高度近似之商標無疑。
㈢系爭商標以鬥牛圖形指定使用在機油等商品上，應具有相當識別性，然據爭商標為著名商標，識別性極高，他人稍有攀附，極容易引起相關消費者產生混淆誤認。
商標法第30條第1項第11款前段並不以「商品或服務同一或近似」為要件，若著名商標權利人有多角化經營之情形或可能性，或著名商標之商品服務與系爭商標之商品服務有高度關聯性，即可能使公眾產生混淆誤認之虞。
據爭商標雖未註冊在機油等油類商品上，然其不僅註冊登記在包含其所著名之飲料商品在內之各式商品服務上，且參加人所屬之紅牛公司，設立不同子公司，以網路及跨國經營方式，經營內容授權、電視頻道、雜誌、遊戲、影片發行、唱片發行、商標授權、周邊商品販賣、服飾品牌、電信服務、館場場地租借和餐廳經營、創意專案合作與推廣、汽機車賽事、運動相關活動舉辦、參與、贊助及車隊和球隊贊助等業務，實具多角化經營之情事，所授權之商品含括模型車、模型飛機、電動玩具、衣服、服飾、手套、鞋子、手錶、太陽眼鏡、背包、文具用品、USB、滑鼠、手機套、床單、毛巾、靠枕、貼紙等各式商品，與汽機車直接相關者，亦有維修汽機車所需工具、工具箱等產品，尤有甚者，參加人長期藉由舉辦或贊助國際性賽車活動推廣據爭諸商標，並在臺灣舉辦各式機車表演競賽活動，已使據爭商標與汽機車相關產業產生連結，參加人所屬之紅牛公司亦有授權IPONE SA公司使用「Red Bull」「DoubleBull Device」等Red Bull標章於其機油/潤滑油等產品，並透過經銷商於臺灣市場銷售，堪認參加人不僅有多角化經營之情形，且經營觸角已延伸至汽機車用品、機油、潤滑油等領域，自與系爭商標所指定使用之機油等商品相同或有高度關聯性存在。
上訴人雖主張系爭商標亦為相關消費者所熟悉而得與據爭商標併存，然所舉證據卻無法證明該事實，自無以憑採。
㈣上訴人產品原使用註冊第1090991號「鹿圖」為商標，嗣申請註冊第1185152號及0000000號「牛圖」商標，再演變為系爭商標，由上訴人上開商標使用之演變歷史，可見上訴人係刻意模仿參加人之商標。
此外，參加人在其「JIAMOSE加摩仕潤滑油粉絲團」網頁，持續轉貼參加人所贊助之各項汽機車運動賽事，並記載「紅牛車隊真的很懂得包裝形象與宣傳」（刊登日期103年11月1日）、「加摩仕紅牛替紅牛車隊VETTEL加油!」（刊登日期101年11月19日）等文字，另上訴人亦模仿參加人「贊助賽車活動」之方式推廣系爭商標，並在其宣傳旗幟加註紅色「Red bull group」字樣於系爭商標下方（下稱系爭宣傳旗幟），以上堪認上訴人顯係刻意攀附參加人Red Bull標章之聲譽，是系爭商標之申請註冊，難謂為善意。
商標法第30條第1項第11款所稱著名商標不以註冊為必要，據爭商標非僅在我國之註冊商標，亦包含參加人先使用之原判決附圖2之商標，該商標早已使用「Red Bull」字樣，另由參加人所提前開使用證據，可證明早在系爭商標102年6月21日申請日前，據爭商標早已建立其知名度，是上訴人以系爭宣傳旗幟使用日期在據爭商標註冊日期之前，主張其無攀附意圖，顯刻意迴避據爭商標為系列商標且已有先使用之事實。
此外，雖上開貼文在系爭商標申請日前，然由該貼文網頁及系爭宣傳旗幟上所載商標圖樣，可證上訴人早於97年、102年間已有使用系爭商標之事實，且使用之方式有攀附參加人商譽之情形，尤可證系爭商標之註冊有惡意存在。
㈤依參加人所提證據，PTT網路論壇102年1月16日記載「紅牛幾時出機油了……!？」「我想起來了，家模式跟紅牛算是同一個母〝公司〞的油品XD」，Mobile01論壇98年10月29日記載「當時抱著極大的期盼的〝紅牛〞……結果是〝JIAMOSE≠RedBull〞……小弟還真是天真……」，消費者部落格「小阿魯的家」98年10月9日記載「好懷念，自從下來屏東過後還沒看過加摩仕，都找不到= =跟朋友講紅牛，他們都以為是Red bull的那個紅牛，真是囧」，顯見相關消費者已有實際混淆誤認情事產生。
上訴人雖主張：上開論壇文章日期為98年，不可作為102年6月21日申請在後之系爭商標是否混淆誤認之證據云云，然系爭宣傳旗幟可證明上訴人自97年即開始使用系爭商標，已如前述，顯見上訴人長久以來行銷商品之方式已使相關消費者產生混淆誤認。
上訴人又稱前開PTT討論內容所討論的紅牛商品是訴外人商品，與上訴人商品不同云云，然該PTT討論字串記載「包裝也很像飲料罐，家模式也是臺灣神油」「家模式跟紅牛算是同一個母〝公司〞的油品XD」、「我以為你要加能量飲料進去」，討論對象顯係參加人能量飲料商品與上訴人加摩仕機油商品，是上訴人上開主張為主觀解讀，並不足採。
從而系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之審定，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤等情，並據以駁回上訴人之訴（詳參原判決事實及理由五）。
上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令或適用不當及未依證據認定事實等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 莊 俊 亨