最高行政法院行政-TPAA,108,裁,222,20190131,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第222號
上 訴 人 中興電工機械股份有限公司

代 表 人 江義福
訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師
陳威璇律師
被 上訴 人 國防部
代 表 人 嚴德發
訴訟代理人 鄭徐淵
王冠傑
徐克銘律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年11月1日臺北高等行政法院107年度訴字第93號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人參與被上訴人辦理「動力底盤系統乙項」之採購案（下稱系爭採購案）並得標，雙方於民國101年2月10日簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約」，並於101年3月16日簽訂契約修訂（變更）書（下合稱系爭契約），約定被上訴人向上訴人採購動力底盤系統，金額為新臺幣（下同）4,888,044,000元。

嗣被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，以105年12月13日國採驗結字第1050007177號函終止系爭契約，再以105年12月21日國採驗結字第1050007402號函（下稱原處分）通知將依規定刊登政府採購公報。

上訴人不服，提出異議，經被上訴人以106年1月20日國採驗結字第1060000517號函（下稱異議處理結果）駁回，上訴人復提起申訴，行政院公共工程委員會為「關於請求撤銷原異議處理結果部分，申訴駁回；

其餘申訴不受理。

」之申訴審議判斷。

上訴人不服申訴駁回部分，提起行政訴訟，經原判決駁回後，再提起上訴。

三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠被上訴人所屬軍備局生產製造中心第209廠（下稱第209廠）已函覆刑事法院，該廠雇員李迪光並無判定驗收合格與否之權限，劉鐵股份有限公司（下稱劉鐵公司）負責人劉文雄於刑事案件審理時亦證稱億嶸科技有限公司（下稱億嶸公司）張光明央請李迪光介紹專精焊鋁箱之焊工至劉鐵公司施作工程，係因劉鐵公司未能如期交付「上、下燃料油箱」，則縱億嶸公司能交貨，因未成為「一套」完整貨品，仍無法交貨之故。

而李迪光亦於刑事法院說明，介紹焊工至劉鐵公司施作，因而每組差額4,000元之獲利，係考量屆時若焊接不良或有瑕疵，其需自行處理之風險。

又被上訴人之協驗人員吳俊賢業於刑案審判程序中證稱，本件採購並無起訴書所載「不法換貨」之情形，此亦與第6批及第7批接收暨會驗結果報告單相符，並經第209廠確認無誤。

原判決對於上開有利上訴人事證未予調查，顯違背其負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，即有不適用應依職權調查規定之違背法令。

㈡原審僅調查檢察官起訴書之內容，就上訴人所提足以證明上訴人之分包商並無系爭契約禁止之不正行為，亦未違反系爭契約約定內容及不具可歸責事由等關鍵事證之刑事法院調查結果卷證資料（如審判筆錄、證人證詞、函文等）均未予調查，亦未說明不予採納之心證理由，顯有判決不備理由之違法等語。

四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠依系爭契約「國防部軍備局採購中心（甲方）茲向中興電工機械股份有限公司（乙方）訂購下列貨品雙方議定買賣條款如下：……註：……餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規定辦理。

……」內容及國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱通用條款）第17.3條「乙方或其人員若有違反政府採購法第59條第1、2項規定或本契約第19條規定者，甲方得終止或解除契約。

若有溢價及利益，得自契約價款中扣除。」

第19.1條「乙方聲明並保證，同時應約束分包廠商及要求其提出保證，絕無給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益，如有前述情形，甲方得將溢價及利益自價金中扣除。

但因正當商業行為所為之給付不在此限。」

等規定，參酌本院100年度判字第483號判決及100年度判字第1236號判決意旨可知，若得標廠商其分包廠商違反通用條款第19.1條約定，即構成該條款第17.3條終止契約之事由。

本件依起訴書所載：「李迪光擔任第209廠聘僱庫儲管理人員期間，負責管理310、606等庫房，從事接收、會驗、送驗、退樣接收、撥發、入庫等管理軍品職務，其於經辦『動力底盤系統乙項』時，為下列收受賄賂、圖利、公務背信之行為：1.中興電工公司得標『動力底盤系統乙項』採購案，將其中『燃油系統』之燃油箱總成，依張光明之主導分包予劉鐵公司，並由億嶸公司協力履約。

李迪光、張光明均明知李迪光於『動力底盤系統乙項』採購案具有負責交貨接收、會同驗收、庫儲管理等法定職務，並需於職務上所掌之『軍備局生產製造中心第209廠財物勞務採購接收暨會驗結果報告單』核章、簽名，以審核廠商有無於契約所訂交貨期限內提交履約，其職權內容對於廠商驗收是否合格、應否裁罰逾期違約金，具有直接影響，而與張光明、億嶸公司具有顯然之利害關係。

詎張光明為謀求李迪光於執行『動力底盤系統乙項』之接收、會驗等職務時，適時給予必要協助，以俾順利驗收付款，竟於101年6月間，基於對李迪光不違背職務之行為行求賄賂之犯意，央請李迪光為億嶸公司介紹上、下燃油箱之焊工，並以介紹費為掩飾，約定每完成焊接1個上燃油箱之帳面工資為7,200元，1個下燃油箱之帳面工資為9,200元，張光明應支付每組上、下燃油箱之帳面焊接工資16,400元予李迪光，扣除李迪光實際轉付焊工之薪資12,000元，每組差額4,400元歸為李迪光取得之賄賂。

……綜上，李迪光自101年8月間起迄104年3月間止，收受張光明以給付『介紹費』為幌之賄賂，共計117,400元」之犯罪事實，並詳予勾稽張光明、李迪光之供述、訴外人即同案被告王景洽、吳中傑之證述、證人林奕彤、柯莉芳、林政萬、陳玉峰、賴佳宏、廖益民、溫澤民、林琅琦、盧繼之證述暨相關書證、通訊監察譯文等證據，被上訴人據以認定上訴人之分包商億嶸公司有違反通用條款第19.1條約定之事實，其給付不正利益之行為，核屬上訴人違反通用條款第19.1條約定，進而認定上訴人有違反通用條款第19.1條約定，而依通用條款第17.3條之規定，終止系爭契約，於法並無不合，且屬可歸責上訴人之事由，被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將其刊登政府採購公報，並無違誤。

㈡通用條款第19.1條並未就適用期間予以明定，且依其文義與目的，均難謂該條所定「佣金、餽贈禁止」，僅適用於採購契約之簽訂，而不及於履約期間，上訴人主張僅適用於系爭契約之簽訂，已逸脫契約文字之記載，並非可採。

㈢上訴人事前審查、議價記錄與履約期間之訪廠視察，本未涉及了解與查核分包廠商是否有給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益之行為，殊難謂已善盡其契約義務。

而起訴書所載「……張光明乃於101年間，以書面向江義福即上訴人代表人陳稱：……『一定要有人執行台面下作業，此種作法，中興不便也無法出頭，將由我來執行與中興無關』等語，要求江義福於原訂分包合約金額以外，額外給付費用供其運作。

經協議後，張光明、江義福達成每套（共326套）額外給予25萬元之共識，江義福即指示李良章（起訴時為上訴人副總經理）進行付款程序」「於『動力底盤系統乙項』第7批交貨期間，億嶸公司獲悉空氣乾燥器……無法於契約所訂之103年6月15日期限前交貨至第209廠，乃通知中興電工公司職司『動力底盤系統乙項』履約交貨之王景洽因應。

王景洽為避免第7批提交之空氣乾燥器數量不足致遭判定驗收不合格，將使中興電工公司需依契約按日裁罰該批價款5億2,479萬元之千分之1即524,790元違約金，即請求掌有交貨接收、會同驗收、庫儲管理等法定職務之李迪光協助，並謀議以李迪光包庇吳中傑將第6批已經交貨驗收之庫存空氣乾燥器取出、混充入第7批待驗空氣乾燥器之手法，隱匿第7批空氣乾燥器數量不足之事實」之犯罪事實，業經該刑案被告王景洽於偵查中自白，而張光明為謀求李迪光於執行『動力底盤系統乙項』之接收、會驗等職務時，適時給予必要協助，以俾順利驗收付款，竟於101年6月間，基於對於李迪光關於不違背職務之行為，行求賄賂之犯意，央請李迪光為億嶸公司介紹上、下燃油箱之焊工，並以介紹費為掩飾，……張光明合計應支付每組上、下燃油箱之帳面焊接工資16,400元予李迪光，扣除李迪光實際轉付焊工之薪資12,000元，李迪光取得之差額4,400元應屬賄賂之性質，業據認定在案，自難認所謂之「介紹費」屬通用條款第19.1條但書所稱「因正當商業行為所為之給付」，上訴人亦難僅以其與分包商之議價紀錄已載明「佣金禁止條款」，即認其已盡「約束分包廠商」之責任，故系爭契約之終止事由自屬可歸責於上訴人。

㈣被上訴人依規定雖應依職權調查上訴人有無政府採購法第101條第1項第12款所定應刊登政府採購公報之情形，惟參採檢察官起訴書所載之犯罪事實及相關證據，亦為調查事實之方法；

被上訴人已依職權就起訴書所載事實判斷其合理性，並就相關事實是否符合系爭契約所定終止契約之要件，是否符合政府採購法第101條第1項第12款所定之要件為判斷，尚難謂其有違職權調查原則，據以認定原處分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合等情，據以駁回上訴人之訴，且就上訴人主張原處分違反比例原則、被上訴人行使契約終止權違反誠信原則等如何不足採詳為論斷，並敍明因事證已明，對於兩造所為其餘與判決結果無礙之攻擊防禦方法，不逐一論述（詳參原判決事實及理由四㈡至㈦及六）。

上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令及理由不備等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 莊 俊 亨