最高行政法院行政-TPAA,108,裁,223,20190131,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第223號
上 訴 人 蔡玉銘
訴訟代理人 杜冠民律師
被 上訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦

上列當事人間資遣事件，上訴人對於中華民國107年11月8日臺北
高等行政法院107年度訴字第756號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人原任前桃園縣中壢地政事務所（民國103年12月25日改制更名為桃園市中壢地政事務所，下稱中壢地政所）課員，其因病申請資遣案，前經桃園縣政府（於103年12月25日改制為桃園市政府，下稱被上訴人）以88年9月9日88府人三字第197621號函（下稱被上訴人88年9月9日函）核定自88年10月1日資遣生效。
嗣上訴人於106年8月8日申請中壢地政所撤銷被上訴人88年9月9日函所核定之資遣案，經該所以106年8月23日中地人字第1060014759號函復歉難同意。
上訴人不服，提起復審，公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）以上訴人申請撤銷之資遣案之權責機關係被上訴人，中壢地政所欠缺事務管轄權而以106年11月28日106公審決字第0258號復審決定書（下稱106年11月28日復審決定書）將該函撤銷。
中壢地政所再將上訴人之申請書，移由被上訴人審理後，以106年12月12日府人給字第1060294429號書函（下稱被上訴人106年12月12日函）否准。
上訴人不服，提起復審，遭保訓會以107年5月1日107公審決字第0088號復審決定（下稱保訓會107年5月1日復審決定）駁回，遂提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠上訴人106年8月8日之申請書，雖主張被上訴人88年9月9日函嚴重侵害上訴人併計退休年資之計算，致財產上權利受嚴重損害，實係主張被上訴人應依行政程序法第117條規定，職權撤銷其88年9月9日函之違法處分，非依同法第128條之規定為程序之重開，自無該條規定之問題。
原判決僅論究行政程序法第117條並未賦予人民得請求行政機關為一定行為之公法上請求權，即駁回上訴人之訴，未查被上訴人106年12月12日函屬已就本件原因事實所涉處分與判決再為審視，而為否准之第2次裁決處分，無論訴願機關或法院均應再次審視該第2次裁決處分是否適法，原判決顯有判決不備理由之違背法令。
㈡上訴人任職中壢地政所時，雖與主管相處不睦，但並無重大疾病或符合其他資遣條件，被上訴人未召開資遣說明會給予上訴人陳述之機會，即資遣上訴人，顯未符合行政程序法第102條規定，依同法第114條規定，被上訴人應給予上訴人陳述意見機會以茲補正，否則依同條第3項規定，該期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，回復原狀期間應自該瑕疵補正時起算。
被上訴人於中壢地政所函轉上訴人之申請案後，應就上訴人所申請之事由為核復，惟被上訴人未通知上訴人給予陳述意見之機會，即做成106年12月12日函，乃違法不當之行政處分，應予撤銷。
㈢上訴人既以申請書主張被上訴人88年9月9日函為有瑕疵之違法行政處分，被上訴人即應依行政程序法第117條規定以職權撤銷該處分，並於處分前予以上訴人陳述意見之機會，然被上訴人並未予上訴人陳述意見之機會即為106年12月12日函，原判決就此隻字未提，僅以形式論及行政程序法第117條是否屬人民得請求行政機關為一定行為之規定，顯有判決不備理由之當然違背法令等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠人民依行政訴訟法第5條規定，提起課予義務訴訟，乃以其依法申請之案件，行政機關應作為而不作為，或予以駁回為要件。
而所謂「依法申請」係指人民對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，若其欠缺公法上之請求權基礎，即非屬「依法申請」而欠缺訴訟標的之法律關係。
又提起課予義務訴訟時，原告除聲明請求命行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。
本件上訴人提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，其訴之聲明請求撤銷保訓會107年5月1日復審決定及被上訴人106年12月12日函，依上開說明，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟。
㈡行政程序法第117條固規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
……。」
，惟依本條「原處分機關得依職權」之文義，暨「違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」之立法理由可知，該規定僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦與行政處分相對人或利害關係人請求原處分機關為撤銷行政處分之全部或一部之公法上請求權。
況違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義，是行政程序法第117條前段之規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。
因此，上訴人106年8月8日之申請並非屬於「依法申請之案件」，上訴人主張其得依行政程序法第117條規定提出本件課予義務訴訟，顯無可採等情，據以駁回上訴人之訴（詳參原判決事實及理由五）。
上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
另被上訴人以88年9月9日函所為之資遣處分是否違法，並非本件審酌之標的，上訴人有關此部分之主張，仍難認為對原判決違法之具體指摘，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 莊 俊 亨