最高行政法院行政-TPAA,108,裁,465,20190314,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第465號
上 訴 人 中陽鞋業有限公司


代 表 人 張阿快
訴訟代理人 陳 鎮 律師
黃麟淵 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏
參 加 人 美商˙新巴倫斯運動公司
（NEW BALANCE ATHLETIC,INC.）




代 表 人 丹尼爾 J 麥金儂(Daniel J.McKinnon)
訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師
黃闡億 律師
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國107年11月1日智慧財產法院107年度行商訴字第46號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。

對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人於民國97年10月9日以「NITIAU及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「鞋，鞋子，男鞋，女鞋，童鞋，嬰兒鞋，運動鞋，休閒鞋，皮鞋，布鞋，涼鞋，拖鞋，雨鞋，木屐，滑雪鞋，鞋底，鞋墊，鞋面，鞋跟，鞋舌」等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第1370394號商標（下稱系爭商標），並於107年3月1日第45卷第5期商標公報更正系爭商標註冊圖樣（如原判決附圖一所示）。

嗣參加人以上訴人實際使用時，自行變換系爭商標圖樣（如原判決附圖二所示），致與參加人之註冊第1287752號「N（Stylized）」商標（下稱據以廢止商標，商標圖樣如原判決附圖三所示）構成近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第63條第1項第1款規定，於103年10月31日申請廢止其註冊。

經被上訴人審查，以106年10月30日中台廢字第L01030517號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審依職權命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，並駁回上訴人之訴後，乃提起本件上訴。

三、上訴意旨雖主張：從原處分卷中，上訴人所提104年1月21日商標廢止答辯書附件一實際使用商標之照片顯見，上訴人並未變更系爭商標主要識別特徵，即將「NITIAU」斜放於「N」字母中，縱將系爭商標圖樣之大小、比例、字體略加變化，應認未失其同一性，而「N」字左右兩邊之線條顏色深淺運用於實際商品，加以區隔商品等級、功能，而做不同色系的設計，亦無礙於區辨「N」中嵌有「NITIAU」之字樣，於一般社會通念仍不失其同一性，而仍屬系爭商標之使用，顯見上訴人並無自行變化使用之情事。

原判決摒棄不採卷內足證系爭商標實際使用未失其同一性之照片，而無自行變換使用之情事，亦未說明不採理由，顯屬判決不備理由之當然違背法令。

據以廢止商標為單純之字母「N」字樣，未經設計，並不具識別性，又此類字母商標之識別性係來自其特殊設計，因此判斷商標近似，自應就其外觀觀察設計意匠及手法是否有其相似之處審酌，斷不能僅將二者商標還原為單純之字母「N」，即論定二者商標構成近似，此為當然之理。

上訴人將「耐跳」之對應音譯外文「NITIAU」作為系爭商標設計基礎，並以「NITIAU」作為中央軸線，與其起首字母「N」互相融合為系爭商標。

對消費者而言，系爭商標與其他「N」字母商標最大不同之處，即在於搭配外文「NITIAU」之設計；

就整體外觀而言，向左傾斜之外文「NITIAU」使得「N」自兩側之線條呈現對稱狀，若未仔細觀察系爭商標圖樣上之外文，其整體亦因外文之存在，使遠看時呈現極為特殊之斑斕貌。

又據以廢止商標僅是將字母「N」字體加粗，並將中央挖空，僅留下邊框形狀，整體並未脫離單純「N」字母之外觀，其識別性相對甚低，受保護之商標權範圍自予以限縮。

是以二者商標所呈現之外觀印象既截然可分，設計手法及概念復均差別迥異，且系爭商標圖樣上因包含外文「NITIAU」，故與據以廢止商標在讀音與觀念方面，更是南轅北轍，因此二者商標無論外觀、觀念或讀音均無一處相仿，縱將之標示在相同或類似之鞋類商品，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，亦不致會誤認其為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，實無致消費者產生混淆誤認之虞。

況於107年9月13日原審準備程序及107年10月4日原審言詞辯論程序，上訴人均有主張於商品上除並未有自行變更系爭商標註冊圖樣外，對於與據以廢止商標之整體外觀、讀音上均有差異，並不會導致消費者有混淆誤認之虞。

準此，原判決應就系爭商標「NITIAU」整體外觀、耐跳讀音詳加斟酌，而具體判斷比較說明，然原審對此恝置不論，顯屬對上訴人於原審主張之重要攻擊防禦方法未予斟酌，且全然未敘明其理由，顯見原判決有不備理由之當然違背法令，及有調查未盡之違背法令等語。

四、惟查原判決理由已論明：㈠系爭商標係由粗黑字體之外文「NITIAU」內嵌置於左右二邊之線條深淺設色不同之外文字母「N」內所構成，且「N」字內之「NITIAU」外文清晰可辨。

惟依參加人廢止申請書所檢附上訴人授權佑盛鞋業股份有限公司（下稱佑盛公司）使用系爭商標運動鞋商品之球鞋照片、家樂福廣告宣傳單及其上系爭商標球鞋特寫、於家樂福購買佑盛公司球鞋發票影本等證據資料可知，系爭商標實際使用時，係將外文「NITIAU」以較細小字體內嵌於藍色或紫色之外文字母「N」字所構成，「N」字左右二邊之線條並未呈現顏色深淺不一之變化，且因「NITIAU」內嵌於藍色或紫色之「N」字內，相關消費者於購買時施以通常之注意，不易區辨「N」中嵌有「NITIAU」字樣，由於上訴人實際使用之商標圖樣已變更系爭商標主要識別的特徵（包括明顯可見之外文「NITIAU」及整體顏色深淺不同之配置），依社會一般通念及消費者的認知，其實際使用之商標圖樣並無法使消費者產生與系爭商標相同之印象，上訴人實際使用系爭商標時，確有變換商標圖樣之情形，堪予認定。

又上訴人將系爭商標使用於各種色系之運動鞋商品，除了上訴人自行提出之紅色運動鞋商品，係以白色「NITIAU」字樣內嵌於紅色「N」字之外，其餘之商標圖樣多以細小黑色「NITIAU」字樣內嵌於藍色或紫色之「N」字，一般消費者實不易區辨「NITIAU」字樣，且「N」字左右二邊之線條並未呈現顏色深淺不一之變化，上訴人實際使用之商標圖樣與註冊之商標圖樣已有不同，已如前述，上訴人自不得僅憑其中一項紅色運動鞋商品，以否認上訴人在其他色系運動鞋商品上，確有變換商標圖樣之情事。

㈡據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上邊框之設計字所構成，與系爭商標變換使用之「N」設計字圖樣相較，除前述較不明顯之「NITIAU」外文及線條細微外，外觀上皆易予人突顯「N」字形之寓目印象，若將其標示在相同或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能會誤認二商品來自同一來源或雖非同一但係有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

系爭商標係指定使用於「鞋，男鞋，女鞋，童鞋，嬰兒鞋，運動鞋，休閒鞋，皮鞋，布鞋，涼鞋，拖鞋，雨鞋，木屐，滑雪鞋，鞋底，鞋墊，鞋面，鞋跟，鞋舌」商品，與據以廢止商標指定使用之「運動用鞋」商品相較，二者同屬鞋子等商品，在用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。

又參加人所販售之運動鞋商品，亦有許多鞋款售價僅3、4百元，且系爭商標及據以廢止商標均使用於運動鞋商品，二者之原材料、產製者、行銷管道、消費族群等方面均高度重疊，系爭商標實際使用於運動鞋商品之圖樣，與據以廢止商標同樣予人「N」品牌之印象，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。

上訴人主張消費族群不同，並無誤認誤購之可能云云，實屬無稽。

據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上邊框之設計字所構成，與所指定使用商品無直接或間接之關聯性，相關消費者會直接將之視為表彰商品之標識，且參加人之「N」系列商標經長期廣泛使用於運動鞋等商品，在國內外市場廣為行銷，已具有高度之識別性，業經智慧財產法院104年度民商上字第13號民事判決認定在案，足認據以廢止商標具有高度之識別性，應受較大之保護。

綜上，系爭商標實際變換使用之圖樣，與據以廢止商標構成近似，且近似程度不低，所指定使用之商品間存在同一或高度類似關係，且據以廢止商標具有高度之識別性等因素判斷，上訴人變換後之商標圖樣，有致相關消費者誤認與據以廢止商標所提供之商品為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

㈢上訴人雖援引臺灣士林地方法院103年度聲判字第17號聲請交付審判之刑事裁定見解，認為系爭商標註冊後之實際使用態樣與據以廢止商標近似程度甚低，無致消費者混淆誤認之虞云云。

惟該案臺灣士林地方檢察署102年度偵字第1923號不起訴處分書，係以被告黃俊雄即佑盛公司負責人已取得本件系爭商標權人（即上訴人）授權使用系爭商標，故無侵害參加人之據以廢止商標的商標權之行為，而為不起訴之處分，並未就本件爭執之系爭商標有無商標法第63條第1項第1款之情事，加以判斷。

且該違反商標權法之刑事案件所為之事實上認定，亦難拘束原審，上訴人無從執上開刑事聲請交付審判裁定之見解，作為有利之論據等語，即已詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。

觀諸前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實之職權行使，任加指摘違誤，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規、適用不當，或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。

依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 徐 子 嵐