最高行政法院行政-TPAA,108,裁,474,20190314,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第474號
上 訴 人 嘉麟營造有限公司

代 表 人 郭慧娟
訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
被 上訴 人 中華郵政股份有限公司臺南郵局

代 表 人 蘇慶輝
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年11月29日高雄高等行政法院106年度訴字第208號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人標得被上訴人辦理之「臺南901支局營業廳整修工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），並簽訂採購契約。

嗣被上訴人以民國105年3月14日南勞字第1051700091號函（下稱原處分）通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第10款規定，將其刊登政府採購公報。

上訴人不服，提出異議；

復不服被上訴人維持原處分之105年4月12日南勞字第1050000342號函（下稱異議處理結果）而提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）予以申訴駁回。

上訴人遂提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。

三、上訴人以原判決違背法令，其主張意旨略以：被上訴人以104年2月13日南勞字第1041700081號函（下稱104年2月13日函）通知上訴人暫停施工，至上訴人於104年12月11日發函通知解除契約之日止，系爭工程累計暫時停工近10個月，已符合兩造簽訂之採購契約第21條第10項第3款「暫停執行期間累計逾6個月者，乙方（按指上訴人）得通知甲方（按指被上訴人）終止或解除部分或全部契約……」規定，上訴人已取得解約權，此解約權並無約定行使期間之限制。

且系爭工程自暫停施工至今尚未經上訴人正式申報復工，則上訴人於104年12月11日行使解約權，乃屬正當之權利行使，並無違反誠信原則。

而被上訴人無故發函通知上訴人暫停施工多日，上訴人行使解約權乃不得已之選擇，被上訴人本應承擔其未依合法程序所為而造成的不利益。

另本件工程屬應申請室內裝修許可之範疇，且為被上訴人應辦事項，惟於上訴人104年12月11日通知解約前，被上訴人仍未取得建築法規所要求之室內裝修許可，卻要求上訴人違法先行進行施作，此屬於可歸責於被上訴人之事由，上訴人通知解除契約乃屬有據，且未違反公共利益，亦未損害被上訴人權利，原判決未審酌衡量兩造所受損害及所能取得之利益，逕認上訴人行使解約權有違誠信原則，顯有判決適用法規不當及判決理由不備之違背法令。

而原判決以系爭工程暫停施工超過6個月，上訴人依採購契約第21條第10項第3款解除契約、請求損害賠償，並依第14條第2項請求發還履約保證金之權利並無窒礙難行之處，遽認解約權利之行使有違誠信原則等語，實已對上訴人依採購契約所取得之解約權增加契約所無行使期間限制之限制，原判決確有判決違背法令之情事等語。

四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠系爭採購案於104年1月20日開標、於104年1月27日決標，履約期限依系爭採購契約第7條第1項第1款約定，應於決標次日起7日內開工，並於開工之日起60日曆天內竣工。

兩造因未於104年2月12日完成營業櫃檯相關設備進場確認，被上訴人尚不得通知上訴人暫停履約，且營業櫃檯相關設備進場確認未完成雖可歸責於上訴人，然僅屬相關設備進場前之確認、查驗工作，尚非屬上訴人履約已有延誤施工期限之情形，且至系爭採購契約所約定104年2月18日進場施工日尚有6日，以被上訴人於104年2月10日發函通知上訴人應於104年2月12日上午9時會同辦理相關設備進場確認，該函於翌日即經上訴人收受等情觀之，被上訴人尚非不得在上開6日期間另擇期日進行設備進場確認，並儘速通知上訴人，然被上訴人未再另訂設備進場確認日期，亦未發函限期上訴人改善或催促其履行，即於翌日（104年2月13日）通知上訴人暫停施工，尚難遽認上訴人確屬「無正當理由而不履行契約」，被上訴人於104年3月11日函知上訴人解除契約（含刊登政府採購公報），自不生合法解除系爭採購契約之效力，而上開刊登政府採購公報部分，則經上訴人申經工程會予以撤銷（下稱首次申訴）。

被上訴人嗣於104年11月4日通知上訴人提出復工計畫時，上訴人並未解除契約，且於收受被上訴人通知提出復工計畫之函文時，亦未為解約、請求損害賠償或返還履約保證金之表示，並提出復工計畫，記載關於工程概述、施工組織職掌及人員配置、進度管理、假設工程配置、主要施工作業概要、緊急應變計畫、環境保護計畫、交通維持措施計畫等內容，其中關於「工程主要施工項目及數量」更記載「詳標單數量分析表」，堪認上訴人已表明同意繼續履約，關於工程主要施工項目及數量並依系爭採購契約之數量分析表為依據，而無解約之意。

且上訴人之代表人親自參加104年12月7日之復工協調會，會中兩造就圖說爭議釋疑、相關系統線路整合、營業櫃檯設備進場查驗、金庫門拆除及移樁、施工預定進度計畫討論、高櫃及其他影響營業之剩餘工程、契約變更及其他事項等逐項進行討論。

由協調會錄音譯文內容可知，上訴人之代表人於會中並未表明其不願繼續履約或解除契約，參諸其於會議過程中，對於被上訴人提出「相關系統線路整合」之會勘時間為105年1月12日上午9時30分，及相關廠商之內容點頭表示確認，另對於被上訴人提出金庫門拆除及移裝之時間定於105年1月1日起3日，如需營業則改為105年1月2日起施作，2日內完成，營業櫃檯拆除則須於105年2月7日全部完成，及上訴人原則上於105年2月6日進場施作，如當日要營業，則順延1天等節，均未表達異議，或無意願繼續履約之意見陳述。

足認上訴人於復工協調會中，業同意就系爭採購契約進行復工，並與被上訴人協議就復工後須變更之工期、施作之時間達成合意，則上訴人自應按兩造復工之合意履行契約，其主張未於復工協調會同意復工等語，應不可採。

㈡首次申訴後，如上訴人無意繼續履約，當可於被上訴人通知暫停施工逾6個月時起，即依據系爭採購契約第21條第10項第3款解除契約及請求損害賠償，並依第14條第2項約定請求發還履約保證金，此對上訴人而言並無窒礙難行之處。

然上訴人卻在收受審議判斷書後，並距被上訴人104年2月13日函文通知暫停施工業已8月餘，又依被上訴人104年11月4日之通知，檢送復工計畫予被上訴人，上訴人之代表人並於104年12月7日參加系爭復工協調會，與被上訴人商討關於復工計畫各項事宜，且就復工之日期、施工時間等節達成合意，堪認上訴人並未於相當時間內行使系爭採購契約第21條第10項第3款解除契約、請求損害賠償，及第14條第2項請求發還履約保證金之權利，且因上訴人提出復工計畫書、參加系爭復工協調會等同意復工之行為，已足以引起被上訴人之正當信任，認其已同意復工，繼續履行系爭採購契約，而不欲以復工前之事由行使上開解除契約、損害賠償及請求發還履約保證金之權利，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違誠信原則，於此情形下，上訴人即不得再行使上開契約權利。

從而，上訴人於104年12月11日發函通知被上訴人解除契約，不生合法解除系爭採購契約之效力。

而上訴人主張本件採購契約已合法解除而訴請返還保證金之民事訴訟部分，亦經臺灣臺南地方法院以105年度南簡字第402號民事判決為相同之認定，故上訴人以可歸責於被上訴人之事由致無法履行契約為由解除契約，自不生效力。

㈢依系爭採購契約第7條第1項第4款：「本工程如需取得申報開工所需之水電、消防、電信等相關許可者，乙方應自取得相關許可之次日起7日內向相關主管單位申報開工手續，並自核准開工後，甲方通知之日起7日內開工，除有不可歸責予乙方之事由而無法如期開工並經甲方核准者外，如未按時間向主管機關申報開工或逾期開工工期照計，合併計算總工期，如因之而致逾期竣工者，按第17條第1款逾期罰款規定辦理。」

約定及公有建築物施工階段契約約定權責分工表工程開（施）工前欄之規定可知，本件工程取得施工許可之義務人為上訴人，則上訴人於訂約後即應完成上開開工前之手續，若未完成致無法開工，除可歸責於被上訴人之事由外，尚不足作為上訴人拒絕履約之正當理由。

且被上訴人於招標之初即公告相關工程圖說在案，上訴人無異議而為投標，既經得標為施工單位，依系爭採購契約及系爭工程設計圖說，上訴人負有申請相關水電、消防及電信等各項許可義務，惟上訴人並未曾因被上訴人設計圖說不合格而遭主管機關拒絕發予許可之情事，則上訴人並非設計業務者卻僅以被上訴人設計圖說有審核合格疑義，即認被上訴人有可歸責事由拒絕履約復工，顯非正當理由。

況系爭工程於104年12月7日召開復工前協調會，確認施工期限為105年2月6日至105年2月12日，前後時期相距尚約2個月，上訴人如於復工協調會上認日後之施作，有面臨上開行政管制上之障礙事由可能，須由被上訴人協助以利及早申辦許可，亦應即時揭明，然上訴人於復工會議及其後均未提及，逕自於104年12月11日發函通知解除契約，足認此項裝修施作之法令之是否遵行，與上訴人協議復工後，是否履行系爭契約無關。

㈣系爭工程之工期60日，原應於104年2月3日開工，至被上訴人於104年2月13日通知停工，已施工10日，剩餘工期50日（60－10＝50）。

依104年12月7日復工協調會紀錄，雙方約定自104年12月9日復工，應於105年1月27日完工。

被上訴人於105年1月19日【已落後52日，落後幅度86.67％（52÷60＝0.8667）】、26日、30日及2月19日分別催告上訴人儘速依審核意見修正施工計畫、品質計畫書、復工計畫書等文件，並請其提出營業櫃檯相關設備之查驗時間、地點，如期履約，上訴人均未回復或改正。

被上訴人乃以原處分通知上訴人解除契約，並擬依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報。

此時，因上訴人未進場施工，進度已落後178.33％【（104年已開工10日）+（104年12月9日至105年3月14日共計97日）＝107日；

107÷60＝178.33％】。

已達行為時政府採購法施行細則第111條第1項履約進度落後20％以上，且日數達10日以上之規定，堪認上訴人延誤履約進度情節重大。

從而，被上訴人於105年3月14日以原處分解除系爭工程契約，並將依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報，於法並無不合，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。

上訴人訴請確認原處分違法，為無理由等情，據以駁回上訴人之訴，並詳予論明其認定之依據及理由，對於上訴人所為主張如何不足採等詳為指駁（詳參原判決事實及理由五㈡㈢）。

上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 沈 應 南
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 莊 俊 亨