最高行政法院行政-TPAA,108,裁,481,20190322,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第481號
上 訴 人 徐錦乾
訴訟代理人 莊進祥 律師
被 上訴 人 高雄市政府工務局

代 表 人 吳明昌
訴訟代理人 魏振軒
沈崑章
余佩君
上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國107年11月21日高雄高等行政法院107年度訴字第177號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。

且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

二、緣上訴人於民國91年7月18日，在其所有屬非都市土地○○○○區○○○○○○○市○○區○○段0000○號土地興建自產農產品加工室（面積273平方公尺，下稱系爭建物），領有高雄市美濃區公所（下稱美濃區公所）91年7月1日美鎮農字第8910008165號農業設施容許使用同意書（下稱系爭同意書），並經合併改制前高雄縣政府（下稱縣府）建設局核發建造執照（下稱建照）及使用執照在案。

嗣經高雄市政府觀光局於103年9月29日執行聯合稽查時，發現上訴人將系爭建物出租他人作為民宿（市招：戀戀美濃SPA民宿）使用，與原核定用途不符，遂於103年10月22日通知高雄市政府農業局（下稱農業局），經該局於103年10月31日轉知美濃區公所依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱審查辦法）規定查處。

美濃區公所乃於103年11月18日函請上訴人限期恢復原核准內容使用，並同意其申請展延改善期限至104年1月31日。

嗣美濃區公所派員於104年2月3日前往複查，發現系爭建物仍未完成改善。

案經美濃區公所審酌調查事實及證據後，核認上訴人違反審查辦法第33條第1項規定之事實明確，爰依同條第2項規定以104年2月4日高市○區○○○00000000000號函（下稱104年2月4日函）廢止其系爭同意書。

被上訴人乃於106年9月8日通知上訴人給予陳述意見之機會，上訴人雖於106年10月19日提出書面意見，惟經被上訴人審酌調查事實證據及陳述意見後，仍依行政程序法第123條規定以106年10月26日高市工務建字第10638195700號函（下稱原處分）廢止系爭建物之建照及使用執照。

上訴人不服，循序提起行政訴訟。

經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

三、上訴意旨雖主張：㈠據上訴人表示，審理本件之法官自始至終均僅1位出席，倘若如此，則原判決恐有違法院組織法第3條及行政訴訟法第188條規定之情形，其判決當然違背法令，為此請求調查原審於107年11月7日行言詞辯論時，是否有3位法官出席之情形？（如調閱當日開庭錄影帶，用以確認之。

）㈡依高雄市政府工務局組織規程第3條規定，被上訴人僅有核發建築執照之權限，並無廢止建築執照之權限，因此被上訴人廢止系爭建物之建築執照，已逾高雄市政府工務局組織規程第3條所規定之權限，應為無效。

再者，現行法規對於已核發建築執照並無廢止之規定，從而原判決依行政程序法第123條第4款規定判決駁回上訴人之訴，應有適用法規不當之違背法令。

況且原判決對於廢止系爭建物之建築執照對公益將有如何危害，於判決理由並未予以具體說明，應有理由不備之違誤。

㈢由財政部91年6月6日台財庫字第0910305133號函、美濃區公所91年7月18日美鎮農字第9100008165號函、縣府93年2月19日府建使字第0930031778號函、縣府營利事業登記證93年3月8日高縣營合字第09300600號及財政部酒製造業許可執照94年1月4日台財庫酒製字第DN009420877007號可知，相關主管機關同意上訴人於系爭建物不僅得經營農產品加工業，尚得經營製酒業、酒類半成品製造業、菸酒零售業等，因縣府於93年間所核發系爭建物使用執照時僅有「地上一層」，之後上訴人再於系爭建物往上加蓋成為「地上二層」，而上訴人所出租給他人經營民宿之樓層係系爭建物之「第二層」（即二樓），至於系爭建物之「第一層」（即一樓）仍有上訴人繼續經營農產品加工業、農產品零售業及製酒業等項目之情形，被上訴人及原審認為系爭建物（即一樓）具有出租給他人經營民宿之情形，應與實際情況有所出入。

㈣縣府核發系爭建物建照及使用執照時，是否應以美濃區公所已經核發系爭同意書為必要條件，無從依存在卷證資料得知，因此原判決理由所為「被告於核發系爭建照及使用執照後，因發生原告將系爭建物未實際作為農業使用，致美濃區公所依審查辦法第33條規定廢止系爭同意書之新事實，除原告原據以申請系爭建照、使用執照之理由失所附麗」等論述，應有速斷之嫌，並有應予調查之證據而未予調查之情形。

㈤現行法規對於建築執照之廢止，並未有明文規定，此由內政部94年12月8日台內營字第0940011948號函說明略以「……其建築執照之廢止，因建築法尚無規定……」可知，再者，建照及使用執照之廢止，應以建物已經拆除為先決要件，此由內政部營建署101年11月19日營署建管字第1012926008號函釋略以「……前揭違規使用之農業設施依區域計畫法或都市計畫法等規定予以強制拆除後，主管機關得按農業設施已滅失之事實，據以註銷其原領建築執照……」，茲系爭建物尚未經拆除，被上訴人即驟然廢止系爭建物之建照及使用執照，原處分不但於法無據，且與憲法第15條人民財產權應予保障之規定有所違背，從而原判決駁回上訴人之訴應有違背法令之情形等語。

四、惟查原判決理由已論明：上訴人所有系爭建物出租供戀戀美濃作為民宿，前經美濃區公所於103年11月18日以高市美區農字第10331574700號函通知上訴人限期改善，亦於104年2月3日派員現場複勘，發現系爭建物未實際作為農業使用，乃依審查辦法第33條規定廢止系爭建物之系爭同意書，並通知農業局及被上訴人依規定辦理，經農業局審認非屬農業使用等情，有美濃區公所104年2月4日函及農業局106年9月6日高市農務字第10632549600號函附卷可憑。

上訴人不服美濃區公所廢止系爭同意書之處分提起訴願，經高雄市政府105年3月4日訴願決定駁回，上訴人復未就該訴願決定提起行政訴訟救濟，為上訴人所是認，則美濃區公所廢止系爭同意書之處分因而確定。

是以系爭建物因原核發之許可業經廢止，則原據以申請建照之理由即失其附麗，參以依審查辦法之規定，農業設施須與農業經營有關，並應依其經營計畫使用；

而農業用地准許興建「農產品加工室」，其立法目的乃在提供有心經營農業者得於該農地上興建與農業生產經營、農糧產品加工所需相關之建築物，具有促進農業發展之公益目的。

又行政程序法第123條第4款規定可知，原處分機關於作成決定後，發生對決定具有重要性之新事實；

而基於該變更後之事實，原處分機關依原來之法律規定有權不作成原授益處分，且不廢止原授益處分對公益將有危害，原處分機關即得廢止原授益處分。

是以，被上訴人於核發系爭建照及使用執照後，因發生上訴人將系爭建物未實際作為農業使用，致美濃區公所依審查辦法第33條規定廢止系爭同意書之新事實，除上訴人原據以申請系爭建照、使用執照之理由失所附麗外，系爭建物亦已與促進農業發展之公益目的有違，故被上訴人於考量符合「不廢止該處分對公益將有危害」之要件下，依行政程序法第123條第4款規定廢止系爭建照及使用執照，難謂違法。

至上訴人主張請求認定本案為休閒農業範圍，依休閒農業輔導管理辦法輔導其永續經營乙節，經查上訴人所提之營運計畫表係屬申請酒製作業設立許可執照，尚與依經營計畫書辦理設施容許使用或興辦事業計畫申請核發休閒農場許可登記證不同。

上訴人並無休閒農場許可登記證明文件，亦未舉證申請核發休閒農場許可以實其說，是上訴人主張系爭建物符合休閒農業輔導管理辦法規定之休閒農場，除製酒外亦可作為住宿、餐飲及農產品加工買賣銷售云云，容有誤解，亦不可採等語，即已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。

觀諸前開上訴意旨無非係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

末按「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」

為行政訴訟法第132條、第176條準用民事訴訟法第219條定有明文。

經核原審言詞辯論筆錄記載出席人員有審判長法官戴見草、法官邱政強及法官吳永宋，有原審卷附言詞辯論筆錄可稽，要無上訴人所述審理本件之法官自始至終均僅1位出席之情事，併予敘明。

五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
書記官 徐 子 嵐