最高行政法院行政-TPAA,108,裁,720,20190502,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第720號
上 訴 人 曜興營造工程股份有限公司

代 表 人 邱世忠
訴訟代理人 吳永鴻律師
被 上訴 人 新北市政府
代 表 人 侯友宜

上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國107年11月29日
臺北高等行政法院107年度訴字第307號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人之代表人原為朱立倫，民國107年12月25日改由侯友宜擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、緣上訴人前於66年5月4日經核准公司設立登記（統一編號為00000000），並經改制前臺北縣（現為新北市）政府於99年0○00○○○○○○○○○○○市○○區○○路00○0號」。
嗣訴外人林孝瑾於100年5月17日以上訴人已搬離前揭地址，惟未變更公司之登記，請被上訴人撤銷上訴人之公司地址登記等語。
案經被上訴人函請財政部臺灣省北區國稅局（現更名為財政部北區國稅局）中和稽徵所調查，該稽徵所以100年6月9日北區國稅中和三字第1001015525號函復略以：無公司在新北市○○區○○路00○0號營業。
被上訴人乃核認上訴人有自行停業6個月以上之情事，分別以101年6月13日新北府經登字第1015102953號、101年8月3日新北府經登字第1015103299號函，通知上訴人及其代表人限期申復說明，因無法送達，再以101年9月14日北府經登字第1012504685號公告對上訴人為公示送達，上訴人及其代表人均未於公告期限內說明。
被上訴人乃以101年11月16日北府經登字第1015104792號函命令上訴人解散（下稱命解散處分），並請其依法申請解散登記，惟上訴人未依規定為之，被上訴人遂以103年8月5日北府經司字第1035221639號函廢止上訴人公司登記之處分（下稱廢止登記處分）。
上訴人不服廢止登記處分，提起訴願後，經濟部以105年7月5日經訴字第10506307310號為訴願不受理之決定（下稱105年7月訴願決定），上訴人提起行政訴訟，由原審法院以105年度訴字第1327號受理，認命解散處分未合法送達，故而未發生效力，而以該處分為基礎作成之廢止登記處分，亦因而有瑕疵，遂判決將廢止登記處分及105年7月訴願決定均予撤銷（下稱1327號判決）。
案經被上訴人重行審查，認上訴人迄今仍未檢具營業事實之相關資料，依公司法第10條第2款規定，以106年7月11日北府經司字第1068096173號函（下稱原處分）命上訴人解散，並請其依法申請解散登記。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
四、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原處分之性質為限制或剝奪上訴人之權利，依行政程序法第102條規定，被上訴人應於處分前給予上訴人陳述意見之機會。
被上訴人於訴願答辯中雖稱已函請上訴人「申復」，惟其所憑函文係指101年9月26日之新北市政府公報，該公報及憑茲作成之行政處分，業經1327號判決撤銷，該處分所認定之事實亦不復存在，自無從援引為處分作成與否之基礎，故被上訴人應從新依行政程序法第102條規定，於為原處分前通知上訴人陳述意見；
又本件並無行政程序法第103條所定得不予以陳述意見機會之情形，被上訴人未給予上訴人陳述意見之機會，原處分確有違反行政程序法第102條規定之違誤。
原判決卻認「被上訴人業已賦予上訴人申復說明之機會，上訴人及其代表人均未於前開公告之期限內說明」，核有判決不依證據資料之違誤。
㈡1327號判決僅審酌命解散處分是否合法送達，至其實體是否合法則未為論斷，之所以撤銷廢止登記處分乃因其認定命解散處分並未合法送達，原判決逕認「該1327號判決並非認定被上訴人命令上訴人應予解散之基礎事實有誤」，顯有判決不依卷證資料之違誤。
又1327號判決並未論斷上訴人有自行停業6個月以上之事項，原判決逕認上訴人有此基礎事實，卻未說明何以得出此結論，有判決不備理由之違誤。
㈢本件之核心爭點，在於上訴人有無公司法第10條所定之命令解散事由，應由被上訴人舉證證明。
至其101年9月26日新北市政府公報，距作成原處分已5年之遙，於此5年期間，上訴人之營業狀況是否有變更，均在所未明，原判決未依職權調查，更曲解1327號判決內容進而認定原處分之前提事實已存在，顯違背行政訴訟法第133條之規定等語。
五、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠上訴人對於其有自行停業6個月以上及並未檢具營業資料、辦妥遷址變更登記之事實，均不爭執，則被上訴人以其有公司法第10條第2款所謂「開始營業後自行停業6個月以上」之情事，分別以101年6月13日新北府經登字第1015102953號函及101年8月3日新北府經登字第1015103299號函，通知上訴人及其代表人於限期內申復說明，嗣因無法送達，再以101年9月14日北府經登字第1012504685號公告對上訴人為公示送達，惟上訴人及其代表人均未於前開公告之期限內說明，甚且上訴人迄今仍未檢具營業資料，故被上訴人續依公司法第10條第2款規定，於106年7月11日以原處分命令解散，即屬有據。
㈡依公司法第10條第2款及第397條規定，上訴人自行停止營業6個月以上時，被上訴人得廢止其公司登記。
雖被上訴人103年8月5日之廢止登記處分及經濟部105年7月訴願決定，業經1327號判決予以撤銷，但其撤銷原因係因被上訴人所為之命解散處分未合法送達致未發生效力，故以該命解散處分為基礎之廢止登記處分，亦因此有瑕疵所致，並非認定被上訴人命上訴人應予解散之「上訴人開始營業後自行停業6個月以上」基礎事實有誤。
是以，上訴人自行停業6個月以上及登記所在地房屋所有權人聲明其已遷離未於登記地址營業，均屬事實，上訴人迄今未檢具營業資料申復、且未辦妥遷址變更登記，復未辦妥停業登記，仍屬有公司法第10條第2款規定之情事。
被上訴人據此事實，於106年7月11日以原處分命令上訴人解散，其認事用法，尚無違誤，訴願決定予以維持，核無不合等情，據以駁回上訴人之訴，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷（詳參原判決事實及理由五）。
上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其判決不依卷證資料、不適用法令、理由不備等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
至上訴人所為被上訴人未依行政程序法第102條規定，於處分前給予陳述意見機會之主張，乃其上訴後始提出，核屬新攻擊方法，於法不合；
況被上訴人係依1327號判決意旨重為處分，亦與該規定之要件不符，併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 胡 方 新
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 莊 俊 亨