最高行政法院行政-TPAA,108,裁,724,20190509,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第724號
抗 告 人 盧郭細



上列抗告人因與相對人新北市政府工務局間建築法事件，對於中華民國107年11月7日臺北高等行政法院106年度訴字第1176號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定關於備位聲明第2項請求相對人應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正新北市○○區○○段798、849、851、852及898地號土地為建築基地之法定空地之法律事實登載暨該訴訟費用部分均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。

其餘抗告駁回。

駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件新北市○○區○○段000建號之房屋（下稱系爭房屋），及系爭房屋所坐落之○○區○○段865地號土地（下稱系爭865地號土地）均為抗告人所有。

抗告人於民國106年5月23日具「法定空地證明申請書」向相對人查詢系爭房屋之法定空地範圍（申請地點：系爭865地號土地），並附「函」申請重新查核系爭房屋依建築法第11條應有之法定空地。

經相對人以106年5月24日新北工建字第1060993040號函（下稱系爭函）回復略謂：「……二、○○段865地號土地，經調閱本局所核發62板使字第286號使用執照（61板建字第766號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請範圍內之建築基地（建築面積、法定空地）。

……」。

抗告人認為系爭函未將新北市○○區○○段798、849、851、852、898地號等土地（下稱系爭5筆土地）列作系爭房屋建照之法定空地，對系爭函不服提起訴願，經決定不受理後，提起行政訴訟，並聲明：1.先位聲明：請撤銷原處分（其指系爭函）及訴願決定，並請相對人應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之處分。

2.備位聲明：請求撤銷原處分（其指系爭函）及訴願決定，並請相對人應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之法律事實登載。

經原裁定以起訴不合法，駁回抗告人在原審之訴。

二、抗告意旨略謂：61板建字第766號建造執照係依建築法第11條及第30條規定所核發，合法保障抗告人之法定空地範圍及財產權範圍。

惟相對人違法以系爭函將61板建字第766號建造執照之建築基地範圍，部分分裂出基地外成私設巷道，致抗告人財產權受有侵害，依司法院釋字第423號解釋意旨，系爭函已具行政處分之規制效力與性質。

抗告人所提之請求，均合於課予義務訴訟與一般給付訴訟之要件及法律程序，原裁定顯有違誤等語。

三、本院查：

（一）關於抗告人於原審先位聲明部分：1.行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

可知，須人民就其依法申請之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟；

是若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，則其申請因非所謂「依法」申請，則其據以提起行政訴訟法第5條規定之訴訟，即屬起訴不備其他要件。

另所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

至「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」

雖為行政程序法第168條所明定，惟本條係基於從寬原則，將行政事務皆列入陳情之可能範圍，即人民對於行政事項，於主觀上有不滿、請求或意見時，均可提出陳情。

而因行政行為非均為行政處分，是雖屬本條所規範得提出「陳情」之事項，尚非即為行政訴訟法第5條規定之「依法申請」。

2.建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」

立法就建築基地應留設法定空地之規範，乃基於建築管理之考量，以落實維護安全及景觀等公共利益之目的。

法定空地之留設，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，對於土地所有人行使對土地之使用權能，產生一定之限制，故建造執照中包括法定空地如何留設，乃行政機關對於公法上具體事件，所為直接對外發生效力之決定，係屬行政處分。

是以，法定空地留設後，如欲申請變更法定空地之留設，姑不論有無申請變更之請求權，該變更與否之決定應為行政處分。

本件抗告人之先位聲明，請求相對人應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之處分，為課予義務訴訟。

惟查，抗告人106年5月23日具「法定空地證明申請書」向相對人查詢系爭房屋之法定空地範圍（申請地點：系爭865地號土地），並附「函」申請重新查核系爭房屋依建築法第11條應有之法定空地，觀諸該附「函」申請之說明內容固有表明亞東段851地號部分範圍應符合計入法定空地面積的意旨，然尚無從據以判知，抗告人有請求相對人將亞東段851地號，以及該附函未記載之亞東段852、898、798、849地號應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之處分的意思，是本件已難認相對人對抗告人關於先位聲明事項之請求有怠於作為或否准情事。

加以，建築法第11條並未賦予人民得請求主管機關查明法定空地為函復之請求權，而無足為人民所得據為請求之依據。

本件抗告人請求查明系爭865地號土地是否為法定空地，經相對人依當時核發之執照內容，就土地與原核准配置圖說核對結果是否為法定空地，而以系爭函為函復，無非係就申請查明事項，所為單純事實之敘述及理由之說明，並不因之而直接發生任何法律效果，自非行政處分。

是雖抗告人就相對人系爭函之回復內容有所不服，亦因其所陳請或陳情之事項，並非依法申請，依上述規定及說明，其並不得據以向行政法院提起課予義務訴訟。

是抗告人之先位聲明，因與行政訴訟法第5條規定所須具備「依法申請」要件不合，而有起訴不備要件之不合法情事。

（二）關於抗告人於原審備位聲明部分：本件抗告人之備位聲明第1項關於「請求撤銷原處分（其指系爭函）及訴願決定」，如前所述，系爭函並非行政處分，自不合行政訴訟法第4條第1項規定撤銷訴訟之要件須為「中央或地方機關之行政處分」，抗告人自不得對之提起撤銷訴訟。

原裁定認抗告人備位聲明第1項之訴係不合法，予以裁定駁回，即無不合。

至於抗告人之備位聲明第2項關於請求相對人應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之法律事實登載。

抗告人於原審法院107年9月28日準備程序期日陳明此為提起一般給付訴訟。

按給付訴訟之提起，法律並未規定應經訴願之前置程序，亦無提起訴訟之期間限制，僅須其請求係公法上給付，且因行政機關不為給付致其權利受損害，即符合提起給付訴訟之要件。

人民對行政機關為公法上給付請求，如涉及行政處分之作成，即應於課予義務訴訟中併為請求，倘當事人係提起一般給付訴訟，嗣經法院行使闡明權後，仍堅提一般給付訴訟，因其未先獲授益處分之作成，無處分內容之給付請求權，或雖無涉行政處分之作成，然直接就作成行政處分以外財產上給付提起一般給付訴訟，均屬其訴有無理由之問題，要非起訴不備要件。

從而，原裁定關於備位聲明第2項逕依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，予以裁定駁回，即有違誤。

故抗告人指摘原裁定此部分違法，求予廢棄，即堪採取。

（三）綜上所述，抗告人於原審先位聲明及備位聲明第1項即「請求撤銷原處分（其指系爭函）及訴願決定」部分，原裁定認其起訴不合法，予以裁定駁回，核無不合。

抗告論旨就此部分指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

至抗告人於原審備位聲明第2項即請求相對人應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之法律事實登載部分，原審認其起訴不合法予以裁定駁回，既有如上所述之違法，故抗告論旨求予廢棄，即有理由，並因抗告人此部分之訴是否有理由，尚有由原審再為調查審認之必要，故將原裁定關於抗告人備位聲明第2項部分發回原審更為裁判。

四、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第104條、第272條、民事訴訟法第95條、第78條、第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 張 玉 純