最高行政法院行政-TPAA,108,裁,760,20190521,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第760號
抗 告 人 陳相儒
訴訟代理人 張敏玲律師
上列抗告人因與相對人新北市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國108年3月29日臺北高等行政法院108年度停字第23號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人原為新北市樹林區農會第18屆常務監事及會員代表，因違反農會法第47條之1第1項第2款，於民國107年8月28日經臺灣高等法院107年度選上易字第1號刑事判決（下稱系爭刑事判決），處有期徒刑8月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於該判決確定翌日起1月內，辭任新北市樹林區農會第18屆常務監事。

嗣相對人以108年3月4日新北府農輔字第10803336041號函（下稱原處分）解除抗告人擔任樹林區農會之監事及會員代表職務。

抗告人於108年3月13日就系爭刑事判決所宣告之保護管束，提起非常上訴，復於同年月15日就原處分提起訴願，並請求訴願機關於非常上訴程序終結前，停止訴願程序之進行，同時亦向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行，遭原審以108年度停字第23號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、原裁定以：㈠抗告人於相對人作成原處分後，已於108年3月15日提起訴願，自得依訴願法第93條第2項之規定向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，抗告人不循此途，逕向原審聲請停止執行，亦未敘明有何情況緊急，非即時由原審處理即難以救濟之情形，應認其停止執行之聲請，已難認有保護之必要。

㈡相對人以原處分解除抗告人擔任樹林區農會之監事及會員代表職務，說明欄載明係依系爭刑事判決及農會法第20條之2第1項第2款、第15條之1第4款、第46條之1第5項等規定，核無顯然得見之違法情形。

抗告人雖主張系爭刑事判決所宣告之保護管束，有適用法則不當之違背法令，其已聲請最高檢察署提起非常上訴云云。

惟系爭刑事判決是否違背法令而具有非常上訴之事由，既尚待調查認定，無從據此而認原處分合法性顯有疑義。

㈢相對人以原處分解除抗告人擔任樹林區農會之監事及會員代表職務，僅無法行使農會法所規定監事及會員代表之職務內容，抗告人所擔任之該等職務經解除後，究如何造成抗告人難於回復之損害，未據抗告人具體陳明。

抗告人主張其遭解除職務後，已無從恢復職務，故將發生難以回復之損害云云，僅係其主觀見解，難以憑採。

抗告人另謂原處分溯及自判決確定日解除抗告人擔任樹林區農會之監事及會員代表職務，則抗告人自107年8月28日起至108年2月間，出席監事會議而參與各項決議，各該會議之效力將發生適法性之爭議一節，核係另一問題，尚與停止執行之要件不符。

從而，本件聲請與停止執行之要件不合，自無從准許，應予駁回。

四、抗告意旨略謂：㈠依訴願法第93條第3項及行政訴訟法第116條第3項規定可知，受處分人得依法在起訴前向行政法院聲請停止執行。

然原裁定認非即時由法院處理，則難以救濟之情形，始得向行政法院聲請停止執行，顯係增加法律所無之限制。

㈡刑法第74條第2項第8款所稱預防再犯所為之必要命令，通常係指具有反覆再犯危險之犯罪類型，然抗告人所犯農會法第47條之1第1項第2款並無反覆再犯之危險，且系爭刑事判決理由中亦載明，抗告人無再犯之虞，況抗告人辭任農會常務監事，並非預防再犯所為之必要命令，足見系爭刑事判決所宣告之保護管束，有不當適用刑法第74條第2項第8款、第93條第1項第2款之違背法令。

原裁定逕認原處分並無不待調查即顯然得見之違法，自有不當。

㈢縱認原處分並無顯然違法，抗告人業陳明原處分執行後，倘抗告人受保護管束之宣告經撤銷確定，亦無從恢復職位，故原處分之執行將發生難以回復之損害。

然原審未加以審查，遽認僅係抗告人主觀見解，自有未洽。

㈣抗告人已向原審釋明，若溯及自判決確定日解除抗告人職務，則抗告人自107年8月28日起至108年2月間，出席監事會議而參與各項決議之效力將發生適法性之爭議，對於公益有重大影響。

然原裁定曲解抗告人之意，逕認監事會議各項決議之效力與停止執行之要件不符，自有未洽等語。

五、本院按：㈠按「（第1項）原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。

（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

…（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

為訴願法第93條及行政訴訟法第116條第1項、第3項所明定。

依上開規定，原行政處分之執行，除法律另有規定外，並不因提起訴願或行政訴訟而停止。

又訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，則如果能由上開機關獲得救濟者，即無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，受處分人若不提起訴願，或雖已提起訴願，卻不向訴願機關申請，而逕向行政法院聲請停止執行，或已向訴願機關申請停止執行，又再向行政法院聲請，無異規避訴願救濟程序，而請求行政法院直接為行政處分之審查，均非所宜，故適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定逕向行政法院聲請停止執行者，必其執行在客觀上可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。

至所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。

㈡經查，抗告人既已於108年3月15日提起訴願，卻未依訴願法第93條第2項規定向訴願機關申請停止執行，且未釋明其有何情況緊急而非即時由法院處理即難以救濟之情形，揆諸前揭說明，即難認有逕向行政法院聲請停止執行之必要。

抗告人雖以訴願法第93條第3項及行政訴訟法第116條第3項規定，得依法逕向行政法院聲請停止執行云云，核屬其歧異之法律見解，委無可採。

次查，抗告人雖指系爭刑事判決所宣告之保護管束有不當適用刑法第74條第2項第8款、第93條第1項第2款之違背法令云云，然原處分係依系爭刑事判決及農會法第20條之2第1項第2款、第15條之1第4款、第46條之1第5項等規定，解除抗告人擔任樹林區農會之監事及會員代表職務，尚難認其具有明顯、不待調查之違法，抗告人關於原處分適法性之爭議，猶待本案訴訟審酌兩造主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，是原裁定認本件不符「行政處分之合法性顯有疑義」要件，經核尚無不合。

至於抗告人主張原處分執行後，倘抗告人受保護管束之宣告經撤銷確定，抗告人亦無從恢復職位，且原處分溯及自判決確定日解除抗告人職務，則抗告人先前出席監事會議而參與各項決議之效力將發生爭議，將發生難以回復之損害云云，惟抗告人未擔任樹林區農會之監事及會員代表職務，究將發生如何難於回復之損害，實未據抗告人釋明，又抗告人先前有無出席監事會議，有何決議將因而發生效力問題，其又有如何難以回復之損害，均未見抗告人釋明，自無從依其空泛之主張而認有難以回復之損害。

是原裁定已就抗告人之聲明如何不符合停止執行要件，詳為論駁，揆諸前開說明，於法均無不合。

㈢從而，原裁定以本件聲請不合停止執行要件，據以駁回抗告人之聲請，並無不合。

抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 蕭 惠 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 高 愈 杰

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
書記官 黃 淑 櫻