最高行政法院行政-TPAA,108,裁,861,20190531,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第861號
上 訴 人 英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司

代 表 人 林健太郎
訴訟代理人 王健安律師
高羅亘律師
被 上訴 人 宜蘭縣政府

代 表 人 林姿妙
訴訟代理人 陳友炘律師
上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國108年2月20日臺北高等行政法院107年度訴字第546號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人進口輸入之PALL MALL（寶馬風味晶球涼菸紫色8號）菸品（下稱系爭菸品），經被上訴人所屬衛生局於民國106年6月23日調查發現，系爭菸品容器包裝之顯著位置，標示「BLACK RANGE」「PURPLE BOOST」字樣及類似開機標示之紫色圓形圖案，經送衛生福利部國民健康署（下稱國健署）函復認定前開文字及圖案以類似雙重驚嘆號符號呈現，整體觀之有刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，有增加消費者購買慾望。

被上訴人據以認定上訴人進口系爭菸品包裝有違反菸害防制法第9條第1款規定，依同法第26條規定，以106年11月13日府授衛保字第1060025055號行政處分書（下稱原處分），裁罰新臺幣（下同）500萬元。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。

三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠被上訴人僅依國健署106年7月13日國健教字第1069905043號函（下稱國健署106年7月13日函），作為認定系爭菸品包裝有對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果（即系爭菸品包裝構成菸品廣告）之唯一依據，並未進行任何諸如市場調查或類似徵詢消費者意見之職權調查，顯違反行政程序法第36條及第43條規定。

原判決未察及此，逕認原處分認事用法核無違誤，有判決不適用法規之違背法令。

㈡國健署對於原審所詢「如何知悉消費者見系爭菸品包裝即有嘗試之慾望感受」乙事，亦僅以上訴人係菸品業者，對於菸品包裝能吸引消費者以提高產品銷售量，具有高於常人之預見，如無助於提高產品銷售量，上訴人自無推出系爭菸品包裝之理云云，進而反面推論得出系爭菸品包裝有對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果，而屬應禁止之菸品廣告，並無為市場調查或類似徵詢消費者意見等職權調查，原判決就此漏未審酌，亦未出具理由說明，有消極不適用行政程序法第36條及第43條之違背法令等語。

四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠依菸害防制法第2條第4款及第9條第1款等規定，促銷菸品或為菸品廣告時，如有關菸品之文字、圖畫等言論內容資訊之整體表達，其直接或間接目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，而形成菸品廣告，且行為人使用該等菸品廣告之方式，有將該等促銷廣告之商業訊息廣為散布之宣傳效果者，即具有促進菸品消費而危害國人健康之危險性，得予以禁止。

㈡依系爭菸品包裝正面照片顯示，其容器包裝之正面展示面上，以一般熟知標示電器開機啟動符號之圖樣（非封閉圓形上方開口區域加一直線，形式如原判決附表二之商標樣式），繪示在由內而外發白光之紫色圓形上，該附帶開機符號在紫色圓形具半透明性，由內而外之白光光澤，隱約顯示在開機符號之下，並在圓形外框三處顯現明顯白色光芒，且該開機啟動符號與坐落紫色圓形之居中位置及佔據大小比例，以及半透明圓形顯現由內而外發光之圖示，恰與電器上開機啟動開關按鈕之一般熟知樣式相仿，也與一般電器開機鈕通常以半透明透光材質製作，在開機啟動後，按鈕本身發光以顯示開機啟動之型態相類似，以一般消費使用經驗而論，已足使任何具通常智識之消費者產生該紫色圓形代表開機啟動按鈕，且已按鈕啟動之聯想。

再者，上述足使人產生開機啟動之紫色圓形外緣，更繪製有層層逆時鐘旋轉之外旋鋒芒，並使上述圓形外框白色發光處之光芒，隨著逆時鐘旋轉之鋒芒而外炫，更足使消費者產生消費菸品啟動之使用感受，有外擴、加強之印象；

而此等足使消費者產生使用菸品啟動加強外擴感受之紫色圓形上方，則繪有兩紫色斜槓，左側斜槓也有一開機符號位於紫色向外擴散外旋之圓形圖樣上，外旋並擴散到右側斜槓上，而該等斜槓之長度、僅略微傾斜之角度，在與下方圓形整體搭配下，與一般驚嘆符號之標示方式，雖略有不同，但整體而言，頗為類似，在圖形搭配上，一望之更足使消費者產生消費系爭菸品時所啟動之使用感受，所生外擴、加強之效果當令人驚奇的聯想。

加以斜槓旁有紫色英文文字「PURPLE BOOST」之標示，其中「BOOST」英文字在中文本具有推動、促進、增強之意涵，更符合旁邊消費系爭菸品啟動使人驚奇之強化使用感受的圖像意義。

就此包裝圖畫與文字之組合而言，已明白顯示出系爭菸品藉由上述包裝圖畫、文字之設計、使用，直接顯現其向不特定消費者促銷系爭菸品在使用上，能有特殊強化口感之目的，也具有此等促銷之效果，核屬菸害防制法第2條第4款所定之菸品廣告無誤。

㈢另就包裝圖畫與文字之廣告內容配置上，「PURPLEBOOST」之文字標示字體甚小，且以深紫色標示在純黑色背景上，除非將該包菸品取於手中近看細看，否則難以辨識、理解其文字內容與意涵。

相對而言，文字旁獨立顯示之發光紫色圓形與上方斜槓組合而成之圖畫，不經「Boost」之文字解說，本即具使消費者產生消費系爭菸品足以啟動使人驚奇之強化使用感受的促銷意象，而有廣告效果。

再者，該等圖樣組合，在系爭菸品容器包裝正面所占範圍比例，並藉由菸品包裝在商店內放置展示時，尤其配合斜槓下方紫色圓形發光樣式之彰顯，已足使任何不特定消費者在商店中一眼望向菸品販售擺示處，即使系爭菸品與其他眾多菸品一同擺放待售，都足以吸引人注意到系爭菸品包裝上此等開機啟動與驚嘆之圖樣組合，並迅即產生使用系爭菸品當啟動使人驚奇之強化使用感受的聯想，而具促進消費使用之廣告效果，且此等廣告效果之達成，是藉由系爭菸品包裝上的顯著標示行為，就可以在菸品販售商店處擺放而供一般消費者經過時，即足以吸引不特定消費者注意產生前述廣告促銷印象，而達到將此商業訊息向不特定人廣為散布的宣傳效果，亦即系爭菸品就此等圖畫藉由包裝設計與通常銷售展示之方式，已明確產生促進菸品消費使用之危險，為菸害防制法合憲目的下所必要禁止其散布之商業言論，核確屬「菸品廣告以圖畫為宣傳」之行為，與菸害防制法第9條第1款禁止之菸品廣告宣傳行為相符，系爭菸品廣告就此部分在客觀上有違反上開規定無誤。

㈣如判決附表二、三之圖樣，固然經訴外人英美菸草（品牌）股份有限公司註冊為商標並得使用於菸品上，然附表二之商標圖樣，單純就是類似電器開機按鈕上之符號，附表三之商標圖樣，則是雙斜槓內繪有開機符號，一旁還註記「PALL MALL」、「BLACK EDITION」等字樣，此2商標雖具識別性，但該等商標本身並未足以產生前述足使消費者產生使用該菸品能啟動令人驚奇之特殊強化口感的聯想，不具促銷菸品之廣告效果。

而系爭菸品容器包裝，卻將該等商標組合，尤其將如附表二之類似電器開機符號，放置於發光晶球圓形體上，更與上方雙斜槓排列，營造驚嘆號之驚奇意象，顯見系爭菸品包裝使用如附表二、三之商標，並非單純提供消費者足資識別商品之資訊，更藉由商標與其他圖樣之搭配、組合，已營造促銷系爭菸品之廣告效果，並使其藉由包裝上顯著位置與發光、驚嘆之設計，得以在商店展示時，吸引不特定消費者目光而有廣為散布之宣傳性。

是則，縱使系爭菸品構成促銷宣傳目的與效果之廣告內容中，的確有出現如附表二、三商標之特取部分圖樣，但系爭菸品包裝使用該等商標之方式，搭配其他圖畫，早已超過單純提供消費者識別之程度，而屬菸害防制法第9條第1款所禁止之菸品廣告圖文宣傳無誤，自不能僅因廣告宣傳圖文內出現註冊商標，即無視於商標識別資訊以外，整體圖文內容所呈現之廣告促銷菸品效果，進而錯認該整體圖文資訊不該當菸品廣告宣傳之性質。

另再參酌上訴人提出系爭菸品同廠牌系列之晶球菸品，在其他國家販售時所設計之菸品容器包裝正面展示面上，多數僅有如附表三之雙斜槓內繪開機符號，一旁註記「PALLMALL」、「BLACK EDITION」等字樣之圖樣，並未如系爭菸品，就在雙斜槓下方，還刻意繪上具有發光且光芒外旋之圓形，也未將附表二類似開機符號之商標，繪製於該發光晶球圓體內，更未將雙斜槓與開機啟動發光晶球圓體上下併置，使之呈現驚嘆符號樣式，而營造使消費者產生消費菸品當產生驚奇強化口感的印象。

至上訴人另提出在其他國家販售系爭菸品之包裝紙盒拆解平面圖，雖在紙盒拆解後之平面圖上，可見類似雙斜槓與發光、光芒外旋晶球上下併置之圖樣，然而該國對菸品廣告之規範政策，與我國是否一致，並未可知，且細觀該包裝拆解平面圖，每組雙斜槓與發光晶球圓體上下併置之中間，均有組裝折線相隔，由此可知，如將該平面紙板以圖上折線折合組裝成立體包裝紙盒後，雙斜槓與發光晶球其實並不在同一展示平面上。

亦即，該外國菸品紙盒任一面都不會產生如上訴人輸入國內之系爭菸品一般，在包裝正面展示面中，就使雙斜槓與下方開機發光晶球圓體一同上下併置，而使觀覽者一望即產生驚嘆之意象。

但系爭菸品由上訴人輸入在市場上鋪貨販售時，卻採取前述足以產生顯著促銷廣告效果之包裝設計，使其得以在商店販售擺設時，即達到明顯之宣傳效果，上訴人復自承系爭菸品容器包裝是其在輸入國內時，特意修改國外上市包裝樣式而為設計，參以上訴人從事多款菸品之輸入販售，對於菸害防制法禁止菸品廣告以圖畫進行廣泛促銷宣傳之規範，斷無不知之理，卻將系爭菸品容器包裝修改設計為一般消費者一望即顯具促銷菸品宣傳效果之廣告，則其主觀上應有違法以菸品廣告上前述圖畫進行散布宣傳之故意，並無疑義。

上訴人輸入系爭菸品容器包裝上印有前述足以吸引不特定消費者注意，並產生使用系爭菸品當啟動使人驚奇之強化使用感受的聯想，而具促銷菸品效果之廣告，且上訴人藉此包裝設計，使系爭菸品在擺設販售時即足以產生商業訊息向不特定人廣為散布的宣傳效果，該廣告宣傳行動本身已具有增進菸品消費使用之惡害，自屬菸害防制法第9條第1款所禁止之菸品廣告宣傳行為，而得以限制此等商業言論，且該包裝是上訴人輸入販售時自行設計產生該等廣告宣傳效應，上訴人有違法之故意。

被上訴人以其違反菸害防制法第9條第1款規定，依同法第26條第1項規定，裁處法定最低額罰鍰500萬元，於法有據，且罰鍰之裁處也未顯失平衡，並無違反比例原則或平等原則而致有裁量瑕疵之情事，並無違誤，訴願決定予以維持，也無不合法之處等情，據以駁回上訴人之訴，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷（詳參原判決事實及理由五）。

上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審認定事實職權之行使為指摘，泛言其有判決不適用法規或適用法令不當等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 胡 方 新
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 莊 俊 亨