最高行政法院行政-TPAA,108,裁聲,122,20190322,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁聲字第122號
聲 請 人 陳冠宏
送達代收人 劉麗珠
上列聲請人因與相對人考選部間考試事件，聲請保全證據，本院裁定如下：

主 文

本件移送於臺北高等行政法院。

理 由

一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條第1項定有明文。

二、所謂證據保全，是當事人於起訴前或訴訟中尚未進行調查證據前，就將來訴訟上欲利用之證據方法，恐日後有滅失或礙難使用之虞或經他造同意，預為調查而予保全之謂。

關於起訴後聲請證據保全之管轄法院，行政訴訟法第175條第1項規定：「保全證據之聲請，在起訴後，向受訴行政法院為之；

……」第254條規定：「（第1項）除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。

（第2項）以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實，及以違背法令確定事實或遺漏事實為上訴理由時，所舉之該事實，最高行政法院得斟酌之。

（第3項）依前條第1項但書行言詞辯論所得闡明或補充訴訟關係之資料，最高行政法院亦得斟酌之。」

可知，最高行政法院為法律審法院，原則上以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，則在非最高行政法院得依職權調查事實範圍內之聲請保全證據，應向受訴之高等行政法院為之。

三、本件聲請人參加民國106年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試（下稱系爭考試），因不服相對人考選部通知其不及格，循序提起行政訴訟。

臺北高等行政法院認為「爭議之選試科目智慧財產法，閱卷方式採分題平行兩閱，第2題占40分，有2個子題，各占20分，第2子題之兩閱分數分別為15分、3分，雖然第2題兩閱分數相差13分，未達第2題40分的1/3，而未符合閱卷規則第7條第4項應另請閱卷委員1人評閱（下稱第3閱）之條件。

但第2子題的兩位閱卷委員，對於聲請人的作答，究應否被認為敘及『不構成犯罪』，有明顯不相容之歧異判斷，堪認2位閱卷委員中，有1位是出於錯誤之事實認定，未依評分標準為客觀公正之衡鑑，而與另1位之評分寬嚴不一，判斷難謂無恣意濫用，聲請人主張閱卷委員就第2子題之評閱違法，合於典試法第28條第3項得再行評閱之規定，並非無據」等情，以107年度訴字第636號判決（下稱107訴636判決）撤銷訴願決定及原處分、相對人應依該判決之法律見解另為適法處分，相對人不服，提起上訴（本院107年度上字第995號事件），上訴理由則認為臺北高等行政法院107訴636判決，完全無視律師考試採平行兩閱之各科計分方式的法律意義，及律師考試設定及格標準的特殊性；

關於平行兩閱評分制度之適用與見解，有重大矛盾；

現行平行兩閱制度，如具備第3閱條件，該兩閱之得分係再與第3閱得分進行比較，並非當然不予採計，更非無效，該判決以2位閱卷委員中之1人給分判斷違法，命相對人進行重新評閱，已有訴外裁判，亦違反平行兩閱規定等語。

茲聲請人以試卷自榜示日起算保管1年後，經簽准得銷毀，為避免重閱程序無法客觀評閱為由，向本院聲請保全系爭考試選試科目智慧財產法之應考人全部所有試卷，依上開規定及說明，應由臺北高等行政法院管轄。

聲請人向本院聲請，自應依職權移送於其管轄法院，爰裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 蕭 惠 芳
法官 高 愈 杰
法官 蘇 嫊 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
書記官 莊 子 誼