最高行政法院行政-TPAA,109,上,1047,20211130,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第1047號
上 訴 人 劉文義等255人（姓名及住所詳如原判決附表一、 二及三所示）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師
陳漢笙 律師
被 上訴 人 國防部
代 表 人 邱國正
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會

代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會

代 表 人 周志宏


上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年8月31日臺北高等行政法院107年度訴字第1311號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人國防部代表人已由嚴德發變更為邱國正，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人等255人（下稱上訴人）原係軍職人員，於民國107年6月30日前經被上訴人國防部依修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）核准於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與（下稱前審定）。

嗣陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）於107年6月21日修正公布全文，被上訴人國防部依107年7月1日施行之新法第26條、第46條等規定，分就上訴人作成如臺北高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第1311號判決（下稱原判決）附表一至三所示之函及所附退除給與重新計算表（下合稱原處分）。

嗣被上訴人國防部發現就如原判決附表二所示上訴人部分之原處分計算有誤，另為重新計算。

上訴人對原處分不服，循序提起行政爭訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被上訴人國防部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。

㈢被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）及被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金管理會），在被上訴人國防部依前項聲明作成處分後，應依舊法給付上訴人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。

經原審以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論而以原判決駁回。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

四、原審駁回上訴人第一審之訴，係以：㈠如原判決附表一所示上訴人部分：⒈依原告所訴事實，在法律上顯無理由者，依行政訴訟法第107條第3項規定，則得不經言詞辯論，逕以判決駁回，此係為貫徹有效之權利救濟原則所為之必要程序設計。

迄司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋），明揭「服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。

同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。

同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。

同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。

同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。

同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」

基此，年金改革政策中關於新法是否違憲之爭議，已成定論。

並因憲法第78條明定，司法院解釋憲法所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關（包括法院）處理有關事項，應依解釋意旨為之。

⒉如原判決附表一所示上訴人，形式上雖指摘原處分「違法」，但實質上係指摘原處分所據以重新計算退除給與之新法「違憲」。

惟則，原處分所據之新法是否違憲之爭議，於訴訟繫屬中既經釋字第781號解釋明確，原審即應依此意旨而為審判，逕就上訴人之事實主張，認其在法律上顯無理由，而為敗訴之宣示。

蓋任何人均已無透過法院訴訟程序之進行，而就事實、證據及法律為調查及辯論，得就以此所得之心證翻轉新法並未違憲之可能性。

是上訴人之訴，依其所述之事實，於法律上乃屬顯無理由。

㈡如原判決附表二、三所示上訴人部分：⒈如原判決附表二所示上訴人，求以撤銷如原判決附表二所示之原處分，前經被上訴人國防部自行撤銷並變更，已不復存，其等仍循訴願程序求為撤銷，訴願決定乃予以不受理。

其等仍請求撤銷如原判決附表二所示之原處分，並訴請原處分撤銷後所得請求之給付，核乃欠缺權利保護必要，而無訴訟實益，其訴乃顯無理由。

⒉如原判決附表三所示上訴人，被上訴人國防部雖以如原判決附表三所示原處分重新審定上訴人自107年7月1日起之退除給與合計及每月利息，但其金額與前審定均相同，調整差額為新臺幣0元。

是以，原處分未對其等權利或法律上利益造成損害，其等仍循訴願程序求為撤銷，訴願決定乃予以不受理。

其等訴請撤銷如原判決附表三所示原處分及訴願決定，又訴請原處分撤銷後所得請求之給付並無訴之利益，其訴亦係顯無理由。

五、上訴意旨略謂： ㈠審諸湯德宗大法官於釋字第781號解釋部分不同意見書明確 指出於作成解釋過程中，迭有大法官於抽象審查之憲法解 釋程序，以「國家就是沒錢」為由進行具體審查，此等審 查程序，果為守護正當法律程序之大法官會議所肯認？堪 信釋字第781號解釋之作成已然悖離正當法律程序。

㈡參諸吳陳鐶大法官、黃璽君大法官於釋字第781號解釋之部 分不同意見書，可知該號解釋無端區分退除給與財源，並 賦予不同之法律效果及憲法層級化財產權保障，剝奪退休 者已取得退除給與之財產請求權，進而減少國家財政負擔 ，全然不慮退休者已取得之財產權，實屬對憲法制度之重 大迫害。

再者，釋字第781號解釋對恩給制之望文生義，更 係令人殊難贊同，無視憲法第18條及憲法增修條文第10條 第9項規定、司法院釋字第280號、第455號、第575號、第5 96號、第605號、第614號、第658號、第717號及第760號解 釋中對於軍公教人員退休制度之保障，以及軍官士官退役 給與屬遞延薪資之本質，並未深入探討恩給制與憲法規定 間實體互動，此等明顯牴觸憲法及歷來司法院大法官解釋 之釋憲理由書，顯係違憲。

㈢軍公教於各退休撫卹相關法規均明文規定由政府負最後支付 保證責任，亦即無論如何政府須負擔依原法規核定原應給 付退休者退休給與之義務，尚不得以任何解釋方式企圖脫 免支付保證責任，林俊益大法官、黃璽君大法官於釋字第7 81號解釋之部分不同意見書內容可參。

然釋字第781號解釋 卻認於基金不足因應得採取其他應變措施，且此種解釋方 式顯然悖離法明確性原則，更不符合任何法律解釋方式， 荒謬程度更甚前開區分財源予以不同層級化財產保障者， 如此逸脫法理解釋及人民法感情而為政府脫免最後支付保 證責任之解釋，難認非無違憲之虞。

㈣本件上訴人既已依舊法取得退除給與之法律上請求權，且該 法定地位亦於新法生效前完成，揆諸司法院釋字第751號、 第717號解釋理由書及林俊益大法官於釋字第781號解釋之 部分不同意見書意旨，政府不得恣意剝奪。

且本件係在舊 法時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨 新舊法例施行時期而已。

再發放金額非適用新舊法所依據 之事實或法律關係，而係適用新舊法之結果，兩者不可混 淆，是本件上訴人請求退除給與既與司法院釋字第717號解 釋理由書所稱適用新法規之情形有間。

豈料釋字第781號解 釋竟認新法規溯及適用部分並無違反法不溯及既往原則， 並資以減少上訴人退除給與，實屬違憲。

㈤綜前所述，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之 虞，原判決不察於此，逕以該釋字為據，駁回上訴人等於 原審之訴，確有判決不適用法規或適用不當之違背法令， 至為灼然。

六、本院查：㈠關於原判決附表一所示上訴人部分：⒈查原判決附表一所示上訴人，均於107年6月30日前分別經被上訴人國防部依舊法核定退伍，嗣新法於107年修正，被上訴人國防部以原處分分別重新計算上訴人退除給與，被上訴人輔導會及基金管理會則依原處分之內容發放退除給與，為原判決依法確定之事實，並有原處分及存摺影本在卷可參。

次查卷附原判決附表一所示原處分重新計算之內容，係依新法第26條及第46條等規定作成，分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，且為兩造所不爭執。

原判決附表一所示上訴人對於其等原處分所為事實之認定及係適用新法之結果本身均不爭執，且有原處分附卷足憑，已如前述，其等起訴主張原處分所適用之新法第26條及第46條等相關法律規定牴觸憲法，致原處分違憲。

查原審業已論明，於原審審理期間，司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背（解釋文第1項）；

新法第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文第2項）；

新法第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背（解釋文第4項）；

新法第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；

依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束；

是被上訴人國防部所為重新計算之原處分並無違誤，且上訴人與國家間關於退除給與乃繼續性法律關係，依新法第26條第2項、第3項規定之現行給與基準而為，與前依舊法給與基準作成之前審定間並無併存聯立之可言，如原判決附表一所示上訴人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，命被上訴人國防部依舊法所審定之項目及內容作成退除給與之處分，並請求被上訴人輔導會及基金管理會於上開處分重新作成後，給付新舊法之差額及其遞延利息，均屬無據等語，是原審以上訴人此部分之訴無理由予以駁回，於法並無不合。

⒉上訴意旨主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執黃璽君、湯德宗、吳陳鐶及林俊益4位大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令一節，並非可採，茲說明如下：⑴憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」

第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」

第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」

第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。

司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。

上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。

⑵法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；

又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；

且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。

⑶司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」

第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」

司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「（第1項）關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。

（第2項）關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」

第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」

第18條規定：「（第1項）大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。

（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。

……」第20條規定：「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。

（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。

……」可知司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；

至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。

⑷查新法係於107年6月21日修正公布，除第26條、第37條、第45條及第46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。

司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭之說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。

況查，釋字第781號解釋公布迄今，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，是依前揭之說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決為違背法令，自無可採。

附予說明者，釋字第781號解釋，固據黃璽君等4位大法官出具部分不同意見書，惟依前揭之說明，此僅係大法官個人意見及立場之表達，不具有解釋之拘束力，更不得執以否定解釋之效力，上訴意旨執以指摘釋字第781號解釋及原判決，顯非可採。

㈡關於原判決附表二、三所示上訴人部分，原審以原判決附表二所示上訴人訴請撤銷原處分與訴願決定，又訴請原處分撤銷後所得請求給付部分，無權利保護之必要，其訴無理由予以駁回；

另以原判決附表三所示上訴人訴請撤銷原處分與訴願決定，又訴請原處分撤銷後所得請求之給付並無訴之利益，其訴亦顯無理由予以駁回。

本件上訴意旨固係對於原判決全部所為，惟並未依行政訴訟法第242條規定，就關於原判決附表二、三所示上訴人請求部分，主張究違背何項法令條款及其具體情事，是上訴人此部分上訴為不合法，爰併以判決駁回。

七、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 王 碧 芳
法 官 簡 慧 娟
法 官 蔡 紹 良
法 官 鍾 啟 煌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書 記 官 蔡 宜 婷