最高行政法院行政-TPAA,109,上,294,20210128,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第294號
上 訴 人 賴建鈞
訴訟代理人 官振忠 律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國108年12月19日臺
北高等行政法院108年度訴字第944號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決關於被上訴人應作成准許閱覽107年7月25日人事評議會會議紀錄四、㈠至㈣之行政處分以外部分暨該部分訴訟費用均廢棄。
廢棄部分訴願決定及原處分均撤銷。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。

理 由
一、緣上訴人原係被上訴人所屬後勤處二等士官長兵器維護士，於任職該處期間，因民國107年7月8日休假時營外飲酒後駕駛，遭警攔檢實施酒測，測得呼氣酒精濃度達每公升0.28毫克（下稱系爭酒駕行為），經被上訴人所屬後勤處以107年7月19日國空後綜字第1070005029號令，核予大過2次懲罰，並於同年月25日召開不適服現役人事評議會（下稱人評會）評鑑上訴人不適服現役。
上訴人旋於107年8月8日以行政程序法第46條、政府資訊公開法第10條、檔案法第17條為依據，申請閱覽107年7月25日人評會會議紀錄（下稱系爭申請），並於同年月14日申請再審議。
經被上訴人所屬後勤處以107年8月15日國空後綜字第1070005753號函（下稱否准閱卷處分）否准所請後，於同年月24日召開再審議人評會（下稱再審議人評會），仍評鑑上訴人不適服現役，並呈經被上訴人以107年9月26日國空人勤字第1070016381號令（下稱退伍處分，與否准閱卷處分下合稱原處分）核定其不適服現役退伍，自107年10月16日零時生效。
上訴人不服否准閱卷處分及退伍處分，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
嗣於原審準備程序中更正訴之聲明為：訴願決定及原處分均撤銷；
被上訴人應依上訴人107年8月8日之申請，作成准許上訴人閱覽107年7月25日人評會會議紀錄之行政處分。
經原審法院判決將訴願決定及原處分關於否准上訴人閱覽107年7月25日人評會會議紀錄四、㈠至㈣（下稱會議紀錄部分資訊）部分撤銷，並命被上訴人就上訴人107年8月8日之申請案，作成准予上訴人閱覽會議紀錄部分資訊之行政處分，並駁回上訴人其餘之訴。
上訴人仍不服，乃提起本件上訴（被上訴人就上開經原審撤銷判命被上訴人提供資訊部分未提起上訴，而告確定）。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分關於否准上訴人閱覽會議紀錄部分資訊，並命被上訴人就上訴人107年8月8日之申請案，應作成准予上訴人閱覽會議紀錄部分資訊之行政處分，且駁回上訴人其餘之訴，其理由略謂：㈠否准閱卷處分部分：上訴人於107年8月8日依行政程序法第46條、政府資訊公開法第10條、檔案法第17條規定為系爭申請，申請閱覽107年7月25日人評會會議紀錄，經被上訴人所屬後勤處依政府資訊公開法第18條第1項第3款涉及政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業及檔案法第18條第1項第5款有關人事資料等規定，不予提供閱覽，而否准上訴人所請。
該人評會會議紀錄除四、㈠至㈣資訊為審議之基礎事實，無涉洩漏決策過程，可以提供以外，其餘乃各委員對於上訴人是否不適服現役之討論過程及會議紀錄部分，屬內部溝通意見或思辨之決策過程，被上訴人依政府資訊公開法第18條第1項第3款規定，否准上訴人所請，於法尚無不合。
㈡退伍處分部分：被上訴人針對上訴人是否不適服現役所為之考評決定，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認被上訴人就此等事項之決定，有判斷餘地，原則上法院不得以自己之判斷，代替被上訴人之判斷，惟於被上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事之例外情形時，始得予以撤銷或變更。
從而，原審可資審查之情形包括：⒈行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。
⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。
⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。
⒋行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。
⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。
⒍行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。
⒎作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。
⒏行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由參照）。
上訴人因系爭酒駕行為，經被上訴人所屬後勤處核予大過2次懲罰，並提報上訴人相關考核資料且通知上訴人列席陳述意見，召開人評會及再審議人評會決議並核定上訴人不適服現役退伍，則人評會及再審議人評會作成不適服現役決議，均依相關規定程序，就上訴人之考評提報資料充分討論後為決議，核無組織不合法、出於錯誤之事實認定而為違法判斷之情事，亦無上訴人所指逾越或濫用權限情形，自應尊重其專業判斷之結果。
綜上，被上訴人核定上訴人不適服現役退伍，於法並無不合。
上訴人雖主張其於107年11月5日獲被上訴人所屬後勤處獎勵在案（下稱系爭獎勵令）及經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度速偵字第2051號處分緩起訴1年（下稱系爭緩起訴處分）云云，惟系爭獎勵令乃上訴人退伍之後所發生之事由。
至於系爭獎勵令所依據之事實內容，業據上訴人所屬單位於人評會中陳述上訴人考評意見中說明綦詳。
此外，系爭緩起訴處分已於提報資料詳實記載，供人評會審酌。
是上訴人此部分主張，尚難據為有利於上訴人之認定等語。
四、上訴意旨略謂：㈠司法院釋字第491號解釋明白揭示「……諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。
……」被上訴人拒絕上訴人閱覽關於不適服資料之全部卷宗，違反行政程序法第46條及第102條規定，妨礙上訴人檢視人評會決議所依據之考評資料是否公平及正確之機會，更有害上訴人於再審議之救濟程序中對其有利證據及事實為充分實質陳述意見之權利，與正當法律程序相悖。
且因被上訴人拒絕上訴人閱覽全部卷宗，使上訴人無從實質答辯，致救濟程序制度實質落空，退伍處分之作成，顯然違反正當法律程序。
原判決既認定被上訴人否准閱卷未適用分離原則並非合法，且認「基礎事實」之公開有助於上訴人檢視人評會決議形成過程所參考之平常考核資料、平常工作資料內容及決議之依據，卻認再審議人評會均依相關規定程序，而對於被上訴人違反正當法律程序作成之退伍處分，未適用司法院釋字第419號解釋予以撤銷，顯有判決不適用法規或適用不當之違法。
㈡就形式上而言，依被上訴人所屬後勤處107年8月2日國空後綜字第1070005396號令之說明：「……會中經各委員討論，認為賴員漠視酒駕規定及用路人安全，肇生重大軍風紀事件，品德顯有瑕疵，經委員表決同意賴建鈞士官長不適服現役退伍。」
已明白表示僅因本次酒後駕車之單一事件而認定上訴人不適服現役，顯然違反評鑑規範，未針對強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款規定之各列事項，進行公平、公正之考評，流於恣意濫用；
就實質上而言，上訴人受考評之基礎事實，依國軍人員安全考核紀錄表（資料時間：107年7月1日至107年10月15日止；
鑑定時間：107年10月15日），上訴人之考核鑑定如下：鑑定等級：A安全可靠；
處置措施：正常培植。
就鑑定項目之國家忠誠、守密習性、品德素行、家庭狀況、健康狀況及其他危安均為A級。
其中「品德素行」：品德言行表現良好……；
「其他危安」：工作認真負責，圓滿達成任務，工作協調無間，與同僚相處和睦，本職學能良好，具發展潛力。
被上訴人肯定上訴人各方面表現，顯見107年7月25日人評會及同年8月24日再審議人評會僅因本次酒後駕車之單一事件而認定上訴人不適服現役，違反考評具體作法第6點第1款規定，應就各列事項，進行公平、公正之考評，其所為之不適服現役決議判斷，顯然流於恣意濫用。
原判決對於人評會及再審議人評會決議形式上及實質上僅以上訴人酒駕單一事件決議不適服現役等恣意濫用情事，竟認無濫用權限等情，而未予以撤銷，顯有判決不適用法規或適用不當之違法。
㈢上訴人最近1年並無任何懲罰紀錄，生活考核一切正常，對任務執行及工作態度，均受肯定，有國軍人員安全考核紀錄表為證。
被上訴人既認為應正常培植上訴人，卻又以最嚴厲之方法，令上訴人退伍，剝奪工作權，其採取之方法顯然過重，與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡，違反比例原則，原判決竟認應尊重其專業判斷，未進一步認定比例原則失衡問題，對於人評會決議有違反比例原則情事，未予以撤銷，顯有判決不適用法規或適用不當之違法。
㈣觀之被上訴人之訴願答辯書理由記載「……其自106年8月16日調任後勤處以來，均無任何獎勵紀錄，並無特別優異紀錄……」然上訴人於106年至107年7月間因受命督導部隊各型輕兵器管制，並協助械彈房資訊化作業推展，認真負責，經被上訴人所屬後勤處於107年11月5日以系爭獎勵令獎勵在案，固然系爭獎勵令係於107年7月25日人評會及同年8月24日再審議人評會後所發布，然獎勵事由原因事實發生之時間點，均應為上開人評會之考核範圍，被上訴人既肯定上訴人上開事實，顯見實質上有值得獎勵及優異之表現，當不因行政作業導致系爭獎勵令延遲發布而否定上訴人之實質獎勵事實，且上開人評會一方面考量上訴人任務執行及工作表現等因素，決議不適服現役，又對於同一事由確實予以獎勵，除前後矛盾外，亦證其決議，乃基於不完整或不正確之資訊，致錯認基礎事實，其判斷顯有違誤，自應撤銷。
原判決雖認系爭獎勵令所依據之事實內容，業據被上訴人所屬單位於人評會中說明綦詳，而予以維持，然對於同一事實，人評會考量「均無任何獎勵紀錄」而為決議，被上訴人卻嗣後予以發布獎勵，顯見上訴人實質上對於部隊具有貢獻之基礎事實客觀存在，而人評會考評與被上訴人考核之該基礎事實「客觀上」存在差異，已非不可替代性、專業性、專屬性及裁量權等問題，依司法院釋字第382號、第462號、第553號等解釋意旨，行政法院自應審查並予以撤銷。
則原判決對於人評會及再審議人評會決議有出於錯誤之事實或不完全之資訊情事，未予以撤銷，顯有判決不適用法規或適用不當之違法等語，為此請求廢棄原判決不利於上訴人部分，並就廢棄部分，撤銷訴願決定及原處分或發回臺北高等行政法院。
五、經核原審以前開理由駁回上訴人此部分之訴，雖非全然無據，惟有以下未合。
本件相關法規如附表，茲援引論究如下：㈠查上訴人所提系爭申請，乃以行政程序法第46條、政府資訊公開法第10條、檔案法第17條為據，申請閱覽107年7月25日人評會會議紀錄，見訴願卷二之一頁67所附申請書可明。
即上訴人主張所涉部分為卷宗閱覽之程序權利，部分為政府資訊公開法及檔案法提供之實體權利。
前者依行政程序法第46條以主張或維護其法律上利益所必要者為限，乃屬個案的卷宗閱覽，以落實「當事人武器平等原則」「當事人公開原則」（參陳敏，行政法總論，9版，頁819）；
就行政機關是否給予閱覽之決定，則僅得於對實體決定聲明不服時，一併聲明之，同法第174條本文參照。
至政府資訊或檔案之提供，其立法意旨及彼此間具有普通法與特別法之關係，已經原審闡述於原判決理由五、㈠2.，爰不贅述；
對於申請提供之否准，性質上為行政處分，人民得以訴願、行政訴訟請求救濟（被上訴人系爭否准閱卷處分，有未載明教示條款之瑕疵，爰併為指明）。
㈡次查，上訴人提出系爭申請，乃在其同年月14日提出再審議之前，彼時關於本件退伍處分尚在行政程序進行中，相關資訊應未依管理程序歸檔管理，而非檔案法第2條第2款所定義之檔案，惟迄訴訟中則已具檔案性質，此經被上訴人於原審言詞辯論程序陳明（見原審卷第174頁）。
是依課予義務訴訟判斷基準時之一般原則，以事實審法院言詞辯論終結時之法令及事實狀態為準。
則系爭申請關於實體請求部分，應優先適用檔案法，檔案法所未規定者，方適用政府資訊公開法或其他普通法。
另檔案法與政府資訊公開法同具開放政府資訊之意旨，具有實現透明政府之理念，另參照檔案法第18條之立法理由：「依規定申請閱覽、抄錄或複製檔案，各機關原則應予准許，惟基於國家安全等正當理由，則得拒絕。
本條明定各機關得不允檔案申請閱覽、抄錄或複製之事由，以免各機關無故拒絕，損及人民權益。」
故檔案之運用相同於政府資訊公開，以提供為原則，不提供為例外。
誠然，檔案法第18條規定檔案有關於人事者，得不予提供，惟此屬裁量處分，檔案法本身既未規定應納入裁量之因素，及限制閱覽之分離原則，即得以政府資訊公開法之相關規定作為補充。
按政府資訊公開法第18條第1項臚列9款資訊屬於限制公開事項，並於第2項明定有限制公開或不予公開之情形時，就其他部分仍應予以提供或公開之，即學理上所謂之「分離原則」，應將限制公開或不予提供之部分除去後，公開或提供其餘部分。
經查，上訴人請求提供之107年7月25日人評會會議紀錄，其內容如其序號所示，共計7項，分別為1.主席致詞、2.承辦單位報告、3.受考人答辯、4.受考人所屬單位進行考評、5.委員討論、6.投票表決、7.主席指示，此有該紀錄附於被上訴人答辯狀證物5可憑。
經核其內容，有助於了解會議經過、所憑事實及審酌因素，部分紀錄呈現上訴人亦在會場參與。
上訴人運用檔案之目的顯然圖行政救濟之攻防，以保其服公職之基本權，有其切身利害關係之必要，倘檔案之提供無違法律，無損於國家、社會、或第三人之利益，而仍有限制公開之必要時，應適用分離原則，為妥適之遮掩限制後提供之。
乃被上訴人否准提供所持理由為，會議內容提及各委員對上訴人是否具備不適服現役等資格審查，及各委員對上訴人評價等陳述內容，為避免公開後恐對不同意見委員加以攻訐造成困擾，依政府資訊公開法第18條第1項第3款及檔案法第18條第1項第5款等規定，不予提供閱覽云云（見原審卷第81頁附被上訴人答辯狀內容）。
惟系爭會議紀錄之內容如前述，主席致詞為主席說明開會目的承辦單位報告則為陳述上訴人所涉事實，及相關法令依據受考人答辯乃上訴人自己之意見陳述受考人所屬單位進行考評，此部分之㈠至㈣即原審判命提供之部分，㈤為綜合考評。
委員討論，即各委員說明客觀事實及主觀評價投票表決，為提案之表決結果主席指示，即主席宣示投票結果，及指示後續應辦事項。
對於以上內容，可能發生被上訴人所抗辯之顧慮，僅第5.6.兩部分。
則為防免評議委員日後受到攻訐騷擾，可就該等部分遮掩委員姓名或以其他足以避免憾事之資訊分離方式處理後提供，乃被上訴人全盤否准提供，即有悖於檔案法以開放為原則之立法意旨。
原審以除會議紀錄部分資訊以外者，屬內部溝通意見或思辨之決策過程，不應提供，而駁回上訴人此部分之請求，未讅行政決定已經作成，資訊之提供無礙程序之完成，又未查適用分離原則仍可以提供部分檔案，有判決適用法律不當之違誤。
㈢按司法院釋字第491號解釋「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」
揭示對於剝奪人民基本權之重要事項，應踐行正當法律程序，以確保實體決定之公正。
前已論及閱卷制度係在落實「當事人武器平等原則」「當事人公開原則」，人民經由閱卷可以獲悉國家以公權力作成處分所憑之事實、證據及法律，以適時提出有利於己之事證，促請國家對於有利、不利之事項一併注意，更進而有排除公權力侵害之可能，此一個案閱卷權自屬正當程序之一環。
本件上訴人在再審議提出前，依行政程序法第46條第1項提出閱卷之請求，雖經被上訴人本於同條第2項第1款「行政決定前之擬稿或其他準備作業文件」之規定，未予閱覽，惟上訴人未能閱得處分作成之資訊，以致無法於再審議程序中，對於審議程序所作不利評價進行攻防。
就此已經上訴人於原審主張被上訴人違反正當法律程序，乃原審僅論及未予閱卷合法有據，原處分屬專業判斷並無違誤等語，惟對於上訴人未能閱得卷宗資料，是否影響實體退伍決定之合法性，未予判斷，有判決理由未備之違法。
再者，上訴人請求個案閱卷之同時，亦主張依政府資訊公開法第10條請求閱覽。
揆諸前開說明，本件於行政程序中相關資料尚未成為檔案，非依檔案法所得請求公開之標的，則應回歸普通法，可得依政府資訊公開法請求提供，並有同法第18條分離原則之適用而得限制公開。
故被上訴人於程序進行中，應本此原則提供系爭會議紀錄，供上訴人閱覽或以其他方式知悉不利於己之事項及判斷，俾其準備再審議程序之攻防主張。
乃被上訴人否准提供，致上訴人僅得空洞主張其前此一年之工作表現良好、出勤正常等語（見被上訴人答辯狀證物卷第28頁附申覆書所載），此於上訴人之程序保障顯有不足，原退伍處分剝奪上訴人之服公職權利，影響重大，既有程序之未備，自屬違法。
原審未審究及此，亦有適用法律不當之違誤。
㈣綜上，被上訴人否准提供系爭會議紀錄，未適用分離原則提供部分紀錄，及未於程序中依政府資訊公開法第18條之分離原則公開系爭會議紀錄之部分內容，致上訴人於再審議程序未能實質攻防主張，損害其程序利益，被上訴人所為否准閱卷及退伍處分均有違法，無可維持，訴願決定未予糾正，亦有未合。
乃原審亦未審酌及此，維持此部分之訴願決定及原處分，而駁回上訴人就此部分在原審之訴，自屬違背法令，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應予准許。
又本件既有程序之未備，依已確定之事實，本院已可自為判決，爰廢棄原判 決除確定以外部分，並撤銷此部分之訴願決定及原處分，
著由被上訴人依本判決之見解，本於分離原則重為裁量，以妥適之方式分離可能引起其所顧慮可能干擾委員之資訊後，作成准許公開其餘部分之適法處分。
並再踐行再審議程序，供上訴人提出有利於己之主張，另行審酌重為適法處分。
六、據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 楊 子 鋒