最高行政法院行政-TPAA,109,上,519,20220127,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第519號
上 訴 人 大豐磚廠股份有限公司


代 表 人 何美芳

訴訟代理人 何嘉昇 律師
被 上訴 人 宜蘭縣政府

代 表 人 林姿妙
參 加 人 郭秀惠

上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國109年2月5日
臺北高等行政法院108年度訴字第1635號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、爭訟概要：
㈠緣參加人先於民國103年7月15日以坐落宜蘭縣○○鄉○○段221、390、391、392、393、403至409地號等12筆土地為建築基地，檢具書件提出建造執照申請案件，經被上訴人核准發給（104）（1）（14）建管建字第00047號建造執照，進而核發（104）（10）（20）建管使字第00861號使用執照。
繼於103年10月31日另以同上地段386、387、388、413至421地號等12筆土地為建築基地，檢具書件提出建造執照申請案件，經被上訴人核准發給（104）（1）（14）建管建字第00048號建造執照〔與前開（104）（1）（14）建管建字第00047號建造執照合稱系爭建造執照〕，進而核發（106）（11）（21）建管使字第00695號使用執照。
㈡上訴人因主張參加人申請系爭建造執照，客觀上未依建築法第30條及宜蘭縣建築管理自治條例第19條第1項第2款規定提出土地權利證明文件，則被上訴人准許核發系爭建造執照自屬違法，損害上訴人之權益，系爭建造執照於上訴人知悉時，已執行完畢，上訴人無從提起訴願或撤銷訴訟，乃本於利害關係人地位逕行提起行政訴訟，確認系爭建照執照違法。
經臺北高等行政法院（下稱原審）以108年度訴字第1635號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、原判決所載兩造暨參加人於原審之主張、答辯及陳述暨聲明，均援引之。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：
㈠本件上訴人於系爭建造執照作成時（即104年1月14日），若認其違法，本可即時提起撤銷訴訟以保障權益；
惟上訴人怠於提起撤銷訴訟，反遲至108年10月9日始逕行訴請確認系爭建造執照違法，核難認符合行政訴訟法第6條第3項規定之「補充性」，且不可補正，依同法第107條第1項第10款規定，應予駁回其訴。
又上訴人於起訴前從未依行政訴訟法第6條第2項規定，向被上訴人請求確認系爭建造執照無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答，即逕行訴請確認系爭建造執照無效（若上訴人本件訴訟真意為確認無效），亦於法不合，且不可補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，同亦應裁定駁回。
㈡綜觀建築法第30條、宜蘭縣建築管理自治條例條例第19條第1項第2款、土地登記規則第93條、第149條第1項等規定暨被上訴人94年4月28日府建管字第0940052372號、內政部79年2月23日台內營字第778261號、80年2月8日台內營字第898434號、80年5月2日台內營字第920447號等函釋內容（下分別稱被上訴人94年4月28日函暨內政部79年2月23日函、80年2月8日函、80年5月2日函，分見原審卷第139頁、原處分不可閱卷第35頁、第37頁、第39頁）可知，本件被上訴人審查系爭建造執照申請案時，依法僅須參照土地登記謄本上所載是否為土地所有權人提出之「土地使用權同意書」，至土地所有權人若為法人，並無庸檢附法人之大小章或自然人之印鑑證明。
則被上訴人參照系爭土地使用權同意書上已蓋用「大豐磚廠股份有限公司」、「林素如」印章，核與系爭土地登記謄本上記載所有權人為上訴人相符，據以核發系爭建造執照，揆諸前揭說明，並未違法。
㈢依參加人所提臺灣宜蘭地方法院檢察署（已更名為臺灣宜蘭地方檢察署，下稱宜蘭地檢署）檢察官104年度偵字第843號不起訴處分書（見原審卷第299至309頁），亦認本件系爭土地使用權同意書非屬偽造；
又因本件被上訴人審查系爭建造執照申請案所附系爭土地使用權同意書，原則上僅核對其上具名人是否與土地登記謄本上之權利人相符即足，因此上訴人以書狀載明林素如從未有任何權利代表上訴人開立系爭土地使用權同意書等語，核與系爭建造執照是否違法無涉。
四、上訴意旨略以：
㈠系爭建造執照固於104年1月14日核發，然被上訴人於原審言詞辯論已自承未將其送達上訴人，則原判決逕以系爭建造執照作成而非送達日或知悉日為訴願期間之起算點，遽稱上訴人怠於提起撤銷訴訟，復未敘明認定其遲誤訴願或提起撤銷訴訟期間之證據及所得心證、抑或不採所主張係於108年11月13日始知悉原處分之理由，顯有不適用訴願法第14條第1項、第2項及行政訴訟法第4條第1項暨不備理由之違法。
㈡上訴人係訴請確認系爭建造執照違法，惟於原審審理過程中，受命法官卻多次詢問有無違反行政訴訟法第6條第2項前置程序規定，上訴人亦多次表明「所提為該條第1項後段確認系爭建造執照違法，似無受第2項起訴前置程序限制」之旨。
詎原審於未闡明變更後之爭點並令上訴人有得為事實上或法律上適當完全陳述及辯論機會之前提下，逕認上訴人於起訴前從未踐行行政訴訟法第6條第2項所定前置程序，已對上訴人造成突襲，自難謂與行政訴訟法第125條第2項規定無違。
㈢觀被上訴人94年4月28日函暨內政部79年2月23日函、80年2月8日函、80年5月2日函僅表明若土地權利人對於使用權有爭執，宜循司法途徑處理後，行政機關再依確定判決內容辦理之旨；
若司法判決確認起造人無使用土地權利，行政機關即應撤銷所核發之建造執照或為其他必要處置，無涉建築法第30條或宜蘭縣建築管理自治條例第19條第1項第2款所稱土地權利證明文件或土地使用權同意書之要件，自無憑以論斷系爭建造執照屬合法。
詎原判決不查，未敘明說理過程而錯誤解讀上開函釋內容，逕認法人出具其所有土地之使用權同意書，無庸檢附法人大小章或自然人印鑑證明，顯有適用建築法第30條及宜蘭縣建築管理自治條例第19條第1項第2款規定不當之違法。
㈣宜蘭地檢署檢察官104年度偵字第843號不起訴處分書之基礎事實為參加人、劉江宜（為參加人之配偶）於92年3月間冒名以斯時上訴人負責人林輝洽名義偽造上訴人具名之土地使用權同意書，並由劉江宜持之向被上訴人申請核發籌備休閒農場同意文件，與本件為林素如偽造由上訴人具名之系爭土地使用權同意書無涉。
原判決逕以前開不起訴處分書作為認定系爭土地使用權同意書非屬偽造之依據，其認定事實顯有不依卷內證據之違誤。
㈤上訴人早於74年8月1日經主管機關撤銷登記進入清算程序，當時董事林輝洽、張有水、林文章亦先後過世，直到106年12月22日始經臺灣宜蘭地方法院選任何美芳為上訴人之清算人，則從未擔任上訴人代表人之林素如，於103年9月15日以上訴人名義出具系爭土地使用權同意書，原判決竟謂法人無庸檢附其大小章，即可出具土地使用權同意書，顯與本院101年度判字第222號判決所揭法人無法自為法律行為，須藉由其代表人或代理人對外為意思表示之旨相違，自難謂無違論理法則。
五、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，其結論依其他理由仍屬正當，本件上訴應予以駁回。茲論述理由如次：
㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」
行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
㈡次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」
訴願法第14條第1項、第2項規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。
（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。
但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」
㈢準此以論，撤銷訴訟目的在於排除違法行政處分之規制效力，第三人主張行政機關授予他人利益之行政處分有違法，損害其權利或法律上利益之情形，倘該處分之規制效力仍存續中，自應於法定不變期間內，踐行訴願程序後，提起撤銷訴訟救濟。
必須行政處分於可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。
申言之，確認行政處分違法訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，已生形式存續力之行政處分，再給予行政爭訟之機會。
因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已發生形式存續力者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，即不得迂迴提起確認行政處分違法訴訟。
否則，基於確認訴訟補充性原則，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。
從而，第三人對於行政機關授予他人利益之行政處分不服，若未於法定期間內循序踐行訴願程序後，再提起撤銷訴訟救濟，而逕行提起確認行政處分違法訴訟者，自為法所不許，其起訴即不備程序要件，符合行政訴訟法第107條第1項第10款之不合法情形，且無從命補正，行政法院自應裁定駁回之。
㈣經核本件上訴人因不服被上訴人於104年1月15日發給參加人系爭建造執照，未於法定期間內循序提起訴願及撤銷訴訟救濟，逕行於108年10月9日提起本件行政訴訟，聲明請求確認系爭建造執照違法等情，為原審所認定之事實，核與卷內系爭建造執照（見可閱覽原處分卷第13至15頁及第17至19頁）、上訴人提出原審之起訴狀（見原審卷第11頁）、原審準備程序筆錄（見原審卷第123頁）等證據資料相符，自堪予本院判決之基礎。
㈤建造執照係主管建築機關許可起造人於建築基地上，按其申請工程圖樣及說明書，新建、增建、改建或修建建築物。
核其規制內容之性質並不因建築物已竣工領取使用執照，即歸於消滅或不存在，亦非無撤銷使回復原狀之可能。
故利害關係人若不服主管建築機關核發予他人之建造執照行政處分，無論建築物建造完成取得使用執照與否，自應依訴願法第14條第2項規定，於法定不變期間內提起訴願後，再提起撤銷訴訟救濟，若遲誤法定期間未為起訴救濟，該建造執照之行政處分，即發生形式存續力，不得再提起行政訴訟爭執其效力。
查參加人係於104年1月15日領取系爭建造執照，依訴願法第14條第2項規定，即使上訴人不知悉系爭建造執照之行政處分，其法定3年之訴願期間至107年1月15日即已屆滿。
核諸前開規定與說明，上訴人遲誤法定不變期間後，該行政處分即發生形式存續力，無從再為行政爭訟，其迄108年10月9日始提起本件確認訴訟，請求確認系爭建造執照之行政處分違法，即違反行政訴訟法第6條第3項規定之確認訴訟之補充性原則，自非法所許，行政法院應從程序上裁定駁回其訴。
六、綜上所述，原審認定上訴人就系爭建造執照之行政處分怠於提起撤銷訴訟，遲至108年10月9日始逕行訴請確認系爭建造執照之行政處分違法，違反行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性原則之規定，其起訴為不合法，於法並無不合。
原審雖未逕以裁定從程序上駁回上訴人在原審之起訴，復論究上訴人起訴於實體上為無理由，而以判決形式駁回其訴，於法未盡相符，但其結論尚無不合，仍應予維持。
上訴意旨執詞指摘原判決逕認所提確認訴訟為不合法，顯有不適用訴願法第14條第1項、第2項及行政訴訟法第4條第1項、第125條第2項暨不備理由之違法云云，難認有理由，應予駁回。
至上訴意旨關於實體事項之主張，因與原判決之結論不生影響，基於程序不合，實體不究原則，自無論駁之必要，併予指明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 蔡 紹 良

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 莊 子 誼