最高行政法院行政-TPAA,109,上,723,20220217,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第723號
上 訴 人 杜碧蓮
訴訟代理人 詹順貴 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 黃一平
訴訟代理人 梁建智

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國109年5月7日臺
北高等行政法院108年度訴字第290號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件被上訴人代表人於訴訟繫屬中由黃景茂變更為黃一平，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人查知上訴人未經申請核准，在臺北市○○區○○路0巷00號3樓（下稱系爭建物，領有60使字第1280號使用執照）前陽臺位置，以金屬等材質建造1層高約1.5公尺，面積約1.2平方公尺的柵欄式防盜鐵窗（下稱系爭鐵窗），違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以民國107年8月3日北市都建字第1076006603號函通知上訴人應予拆除（下稱原處分）。
上訴人於107年8月13日提出申訴，被上訴人所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）以107年8月23日北市都建查字第1076036433號函（下稱107年8月23日函）覆，略以：系爭鐵窗底板透空率及有效開口尺寸不符合臺北市違章建築處理規則（下稱違建處理規則）第5條及第9條規定，原處分以新違建查報並無違誤，請自行改善拆除等。
上訴人不服原處分，提起訴願遭駁回後，續提行政訴訟，經原審法院以108年度訴字第290號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
並聲明：原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷或發回原審。
三、上訴人起訴主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決的記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭鐵窗為欄柵式防盜窗，其附加定置於系爭建物本體的外牆上，且突出外牆，客觀上已與系爭建物的使用執照圖說不符，並有增加建築物水平投影面積的情形，自屬建築法第9條第2款規定的「增建」，應依同法第25條第1項前段及第28條第1款規定申請審查許可並取得建造執照。
上訴人未經主管建築機關審查許可並取得建造執照即擅自建造，被上訴人據此作成原處分，應屬有據。
㈡依違建處理規則第9條規定，無論是第1項或第2項事由，系爭鐵窗均須符合透空率在百分之70以上，以及留有淨高120公分以上、淨寬75公分以上的有效開口1處，始得拍照列管，暫免查報拆除。
惟依上訴人自行陳報並提出量測照片為證之系爭鐵窗的有效開口寬度為72公分、高度為124公分，顯不符上開淨寬須達75公分以上的規定。
又關於透空率在百分之70以上的要件，是基於消防安全的必要，欄柵式防盜窗須具有一定的視線可穿透性，以目視可及室內狀況，俾利消防單位可由各角度滅火及救難。
基於此一安全考量，以及違建處理規則第9條並無規定僅就系爭鐵窗的立面計算透空率，故應以系爭鐵窗的整體，包括鐵窗正面、左右兩面及上下兩面整體計算，始符規範意旨。
據上訴人陳報系爭鐵窗立面（含正面及左右兩面）柵欄間距為9公分寬、140公分高（即透空部分）；
正面柵欄格數為26格；
系爭鐵窗正面300公分寬、150公分高，且對被上訴人以系爭鐵窗左右兩面50公分寬計算，並無爭執，再參以採證照片顯示系爭鐵窗左右兩面柵欄格數為4格；
上下兩面均設有底板，完全沒有透空等數據為基礎，系爭鐵窗的透空率僅有47.6％｛計算式：〔（左右2面×柵欄格數4格×寬9公分×高140公分）＋（正面1面×柵欄格數26格×寬9公分×高140公分）＋（上下2面×柵欄格數0格）〕〔（左右2面×寬50公分×高150公分）＋（正面1面×寬300公分×高150公分）＋（上下2面×寬50公分×長300公分）〕｝，未達70％以上的要件。
故系爭鐵窗不符合違建處理規則第9條所定拍照列管的要件。
又違建處理規則第10條所稱的「窗」，是指窗戶而言，即在牆面或屋頂上洞口所裝設，可關閉以遮蔽風雨、光線與視線，或開啟使光線進入、空氣流通的平面遮擋，與基於防盜功能且有透空率要求的欄柵式鐵窗不同。
又違建處理規則第9條已就欄柵式防盜鐵窗有所規範，並嚴格限定其透空率與有效開口的規格，應無再適用第10條規定的可能，否則第9條所定要件即無實益。
至上訴人引用原審法院102年度訴字第1348號判決，主張系爭鐵窗應有第10條規定的適用等等，然該判決係就氣密式凸窗為認定，與本件系爭鐵窗屬欄柵式防盜窗不同，自難比附援用。
㈢系爭鐵窗既不符合違建處理規則第9條及第10條所定要件，自無疏未注意有利上訴人事項或無正當理由為差別待遇的情形；
又違建處理規則為被上訴人執行違章建築強制拆除與否的裁量基準，對於不具備拍照列管事由的新違建，即應依第5條第1項前段規定查報拆除。
被上訴人審查後，認為系爭鐵窗無違建處理規則第9條及第10條規定的適用，作成原處分，業已為適法的裁量，亦無違反比例原則之情。
又本件原處分及所附違建認定範圍圖已載明上訴人系爭建物陽台所設的系爭鐵窗為增建的新違建，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除等等的事實、法令依據及效果，意旨清楚，足使上訴人瞭解其受處分的原因事實及法令依據，尚無違反明確性原則及行政程序法第96條規定。
另被上訴人於訴願程序終結前，已就上訴人的申訴，由建管處作成107年8月23日函，告以系爭鐵窗的透空率及有效開口尺寸不符合違建處理規則第9條規定，應依同規則第5條查報拆除等等，已就被上訴人經裁量後認仍應以原處分強制拆除系爭鐵窗的理由為說明，可認有補正效果。
上訴人雖主張：原處分及107年8月23日函對於系爭鐵窗何時設置、透空率如何計算等，均無記載，補正仍有不足等。
然處分應記載理由的規範並不要求須將所有相關法令、事實涵攝或採證認事的方法、理由等為鉅細靡遺的交代，尤其是被上訴人在未能知悉上訴人可能的抗辯事由情況下，要求被上訴人事先預知並主動提供上訴人有關答覆或資訊，顯無期待可能性。
綜上所述，上訴人主張原處分違法的各種理由，都不可採。
被上訴人作成原處分，其認定事實及適用法律，均無違誤等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
㈠建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」
第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。
…… 」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
依上開規定，使用執照合法範圍以外之建築物，不問何時完成，均屬增建，其未經請領建造執照，即屬擅自建造，應適用建築法第86條規定處罰。
㈡臺北市政府為處理違建，制定「臺北市違章建築處理規則」，原處分作成時之違建處理規則（107年3月20日修正發布）第4條第1款、第2款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。
二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。
…… 八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。」
第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。
但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」
第9條第2項、第3項規定：「（第2項）本規則民國100年4月3日施行前已領有建造執照之建築物，裝設透空率在百分之70以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過60公分、面臨道路或基地內通路，且留設至少一處有效開口者，應拍照列管。
（第3項）前2項有效開口為淨高120公分以上、淨寬75公分以上或內切直徑1百公分以上之開口或圓孔。」
第10條前段規定：「領有使用執照之建築物，2樓以上陽臺加窗或1樓陽臺加設之門、窗未突出外牆或陽臺欄杆外緣，且原有外牆未拆除者，應拍照列管。」
上開違建處理規則係臺北市政府為協助被上訴人執行有關違章建築是否強制拆除或拍照列管的裁量權行使，規定在符合一定要件下得拍照列管，而暫免強制拆除，未增加法律所無之限制，無違法律保留原則，得為本件所適用。
準此，裝設欄柵式防盜窗及陽臺加窗，均屬增建，該裝設增建的「窗」，必須符合上開規定，經拍照列管，始暫免查報拆除。
㈢經查，系爭鐵窗為欄柵式防盜窗，其附加定置於系爭建物本體的外牆上，且突出外牆，有採證照片附卷可證（原審卷第55頁），客觀上已與系爭建物的使用執照圖說不符，並有增加建築物水平投影面積的情形，自屬建築法第9條第2款規定的「增建」，應依同法第25條第1項前段及第28條第1款規定申請審查許可並取得建造執照。
上訴人未經主管建築機關審查許可並取得建造執照即擅自建造，為原判決依法確定之事實。
而依違建處理規則第9條規定，無論是第1項或第2項事由，系爭鐵窗均須符合透空率在百分之70以上，以及留有淨高120公分以上、淨寬75公分以上的有效開口1處，始得拍照列管，暫免查報拆除。
惟依上訴人自行陳報並提出量測照片為證之系爭鐵窗的有效開口寬度為72公分、高度為124 公分（原審卷第255、259-262頁），顯不符上開淨寬須達75公分以上的規定，及計算系爭鐵窗之透空率未達70%以上的要件，故系爭鐵窗不符合違建處理規則第9條第1項及第2項所定拍照列管的要件，亦不符合違建處理規則第10條所定列管的要件。
且被上訴人已以107年8月23日函補充理由，告以系爭鐵窗的透空率及有效開口尺寸不符合違建處理規則第9條規定，應依同規則第5條查報拆除，被上訴人據此作成原處分，即屬有據，原判決經調查證據及斟酌全辯論意旨之結果，維持原處分，核與前揭規定相符，核無不合。
㈣行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及法令依據。
於具體個案之行政處分是否完備而符合規定，應為實質上判斷，需依照處分書上備有事實、理由或說明欄之記載而為之。
此規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。
故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分的原因事實及其依據的法令判定為已足。
本件原處分及所附違建認定範圍圖（原審卷第53-54頁）已載明系爭鐵窗的位置，屬增建的新違建，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，事實、法令依據及效果，原處分意旨清楚，足使上訴人瞭解其受處分的原因事實及法令依據。
且被上訴人於上訴人於107年9月4日提起訴願前，以107年8月23日函，告以「經查該案址柵欄式防盜窗（即系爭鐵窗）底板透空率及有效開口尺寸並未符合上開相關規定，是本府原處分以新違建查報並無違誤，仍請自行改善拆除以資適法」等語，即被上訴人係以系爭鐵窗既違反建築法第25條規定，且不符合違建處理規則第9條第1項或第2項要件，非屬拍照列管之違建，為其裁量系爭鐵窗應予拆除的理由，被上訴人以107年8月23日函補充拆除理由，不會改變原處分的性質，為法之所許。
上訴意旨主張系爭鐵窗為新違建，原則上應適用違建管理規則第5條查報拆除，但於本件另需確認有無同規則第9條應拍照列管之情形，原處分固然記載鐵窗底板透空率及開口尺寸不符規定，本件不符應拍照列管之要件，卻根本未實地測量及記載鐵窗及開口尺寸究係為何，原處分記載之理由欠缺事實基礎，已屬有瑕疵之違法行政處分。
原審法院未予審酌原處分之記載，透過訴訟程序中之發問及告知，甚至經上訴人自行實地測量後，方得以確認系爭鐵窗及有效開口之尺寸，並使被上訴人據以補行計算透空率，經由審理程序變更並擴張為整體透空率未達70％及開口不符規定，顯已實質改變原處分，有違反權力分立原則之嫌，原判決核有適用法規不當之違背法令情事，為不可採。
㈤觀諸違建處理規則第5條規定可知，新違建以查報拆除為原則，但符合第6條至第22條規定者，例外拍照列管，暫免查報拆除。
則系爭鐵窗必須符合違建處理規則第9條第1項或第2項、第10條規定之要件，經拍照列管，始暫免查報拆除。
上訴人既主張系爭鐵窗屬符合違建處理規則第9條第1項或第2項拍照列管之要件，即系爭鐵窗透空率達70％，其淨深未超過60公分、面臨道路或基地內通路，且留設至少一處有效開口，符合拍照列管要件之有利事實，負舉證責任，始免予查報拆除。
惟上訴人並未舉證系爭鐵窗符合拍照列管要件。
且系爭鐵窗的有效開口寬度為72公分、高度為124公分（原審卷卷第255、259-262頁），顯不符違建處理規則第9條第3項規定淨寬須達75公分以上的規定，不符合同規則第9條第2項拍照列管之要件。
而關於系爭鐵窗是否具備透空率在百分之70以上的要件，原判決敘明：基於消防安全的必要，欄柵式防盜窗須具有一定的視線可穿透性，以目視可及室內狀況，俾利消防單位可由各角度滅火及救難。
基於此一安全考量，以及違建處理規則第9條並無規定僅就系爭鐵窗的立面計算透空率，故應以系爭鐵窗的整體，包括鐵窗正面、左右兩面及上下兩面整體計算，始符規範意旨。
依此計算系爭鐵窗系爭鐵窗的透空率僅有百分之47.6，未達百分之70以上的要件，不符合違建處理規則第9條及第10條所定拍照列管的要件等語，核無違誤。
又系爭鐵窗有效開口淨寬未達75公分，即使透空率達百分之70，仍不符合違建處理規則第9條第1項或第2項之要件。
則原審未傳喚專責消防之人員說明，或調查有無相關消防法規或函釋，並不影響系爭鐵窗不符合拍照列管之結論。
從而上訴人主張基於有利於人民之解釋並適用之法理，即應以鐵窗「立面」透空率百分之70以上計算之。
再建築技術規則建築設計施工編第四章「防火避難設施及消防設備」第五節「緊急進口」第108條規定可知建築技術規則關於防火避難及消防之規範，亦僅規定窗戶或開口應符合一定尺寸，並未有對於透空率之規範，原審法院未傳喚專責消防之人員說明，或調查有無相關消防法規或函釋足以佐證被上訴人所述，逕以違建處理規則第9條並未規定應僅就系爭鐵窗的立面計算透空率，以消防安全為由，認定系爭鐵窗各角度均須具備穿透性，調查未盡完備，在適用法規要件之認定及涵攝上，有流於草率之嫌，法院在無法律要求情形下，將系爭鐵窗之雨遮面積未透空亦納入計算整體透空率，已有適用法規不當及理由不備之違法。
原判決對於兩造提出之透空率計算方式之攻擊防禦方法，未加以調查，依論理及經驗法則判斷其真偽後，將其判斷之理由記明於判決，顯已構成判決不備理由之當然違背法令，乃上訴人主觀之見解，為不足採。
㈥至於上訴人主張被上訴人既以對外宣導鐵窗是否符合透空率係以立面計算之，即應受此拘束，原處分以系爭鐵窗底板不透空為由命拆除，而在審判中復多次更異透空率計算方式，被上訴人已違反行政自我拘束原則，原審不查而為維持原處分之判決，已構成判決不適用法規之違背法令等語。
查上訴人於原審提出被上訴人網站資料（原證6及原證7），主張依原證6及原證7所示，系爭鐵窗依應拍照列管或暫免查報，經原審法院於108年11月20日行準備程序，被上訴人並具狀說明（原審卷第230、231頁）原證6之原處分卷上附註「防盜鐵窗有效開口不符」，原證7係未經被上訴人實施現場勘查前之照片，並非經被上訴人認符合違建處理規則第9條規定，經拍照列管，暫免查報拆除的照片，尚無從據原證6及原證7適用行政自我拘束原則，為有利上訴人之判斷。
是原判決雖未就原證6及原證7加以論述，惟尚不影響判決結果。
㈦綜上所述，原判決並無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 林 妙 黛

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 廖 仲 一