最高行政法院行政-TPAA,109,上,970,20220413,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第970號
上 訴 人 朱嘉森

訴訟代理人 賴安國 律師
李恬野 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏
參 加 人 美商亞馬遜科技公司


代 表 人 艾美馬翰
訴訟代理人 郭建中 律師
許綾殷 律師
吳霈栩 律師

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國109年6月30日
智慧財產法院109年度行商訴字第7號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、參加人美商亞馬遜科技公司前於民國103年10月29日以「AMAZON」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類、第38類及第41類之商品或服務（嗣修正為第9類、第28類、第38類及第41類之商品或服務），並以103年6月19日及103年6月27日向美國申請之第86/315,391號、第86/323,279號、第86/323,287號商標案主張優先權，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第1817496號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示）。
嗣上訴人以系爭商標指定使用於第41類服務之註冊有違商標法第30條第1項第10款之規定，對之申請評定。
案經被上訴人審查，以108年7月23日中台評字第H01070048號商標評定書為「評定不成立」之處分。
上訴人不服，提起訴願，經訴願駁回，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被上訴人應作成撤銷系爭商標指定使用於第41類服務之註冊。
經智慧財產法院(110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審)109年度行商訴字第7號行政判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。
原審認為本件判決結果，如認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人的權利或法律上利益將受有損害，因此依職權命參加人獨立參加本件被上訴人的訴訟。
二、上訴人起訴主張及被上訴人暨參加人在原審答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為不利於上訴人之判決，係略以：
(一)在上訴人申請本件評定（107年2月26日）之前，據以評定商標（如原判決附圖二所示）已由第三人謝明秀於106年4月28日，依商標法第63條第1項第2款規定申請廢止，經被上訴人審查，於108年4月30日以中台廢字第L01060191號處分書，廢止據以評定商標之註冊，據以評定商標權人並未提起訴願及行政訴訟，該廢止處分業已確定，為上訴人所自承，故原處分作成時（108年7月23日），據以評定商標已非有效存在之商標，自無拘束系爭商標註冊之效力，原處分所為「評定不成立」之處分，並無違誤。
(二)依商標法第57條第2、3項規定，上訴人申請本件評定時，據以評定商標已註冊滿3年，依上開規定，上訴人應提出據以評定商標於申請評定前3年內，有使用於所指定之商品或服務之證據，惟上訴人僅引用另案廢止案之106年7月14日答辯書所載之使用證據，而本件評定案須先由上訴人提出申請評定前3年之使用證據，經被上訴人審查無誤後，始得進入是否有違反商標法第30條第1項第10款規定之實體審查，故據以評定商標之使用證據是否可採，為本件評定案進入實體審查之先決問題，且已在另案之廢止案審查中。
被上訴人考量爭議案件審查之一致性及審理經濟之需要，乃等待據以評定商標廢止案審查確定後，再作成本件評定處分，以避免重複審查及審查結果歧異之情形，應屬合理正當。
(三)次依商標法第50條、第62條、經濟部106年10月30日發布之「商標爭議案件程序審查基準」第6.1 ⑵點規定，被上訴人考量爭議案件審查之一致性及審理經濟之需要，得依職權決定程序暫時中止，或依當事人申請暫緩審理，故有無暫時中止審理之必要，被上訴人得本於職權決定，不受當事人意思之拘束。
本件上訴人申請評定時，已有廢止案件在審查中，據以評定商標是否合法有效，尚有疑義，且上訴人所提出之申請評定前3年之使用證據是否屬實，當事人間已有爭執，並由廢止案進行調查及審理中，被上訴人並無在本件評定案重複調查之必要。
故被上訴人本於其法定職權並考量上開情形，等待據以評定商標廢止案審查確定後，再作成本件評定處分，並無違反商標爭議案件程序審查基準之相關規定。
(四)又依行政程序法第96條第1項第2款、第102條規定，被上訴人待據以評定商標廢止案審查確定後，再進行本件評定案之實體審理，該職權之行使並無違法，且該行為並非限制或剝奪人民之自由權利，又原處分已敘明評定不成立之理由，並無行政處分不附理由之情形。
(五)上訴人在本件評定案並未提出據以評定商標在申請評定前3年內之使用證據，而是直接引用另一廢止案所提出之使用證據，故並無上訴人所稱因二案之時間差所可能造成審查結果不一致之情事。
又另案廢止案係106年4月28日申請廢止，商標權人縱使提出其廢止申請日後，申請評定日（107年2月26日）之前的使用證據，亦不影響據以評定商標在廢止案已構成廢止註冊之事由，據以評定商標既有應廢止註冊之事由，並非合法有效之商標，自不發生拘束系爭商標註冊之效力。
(六)系爭商標是否有違反第30條第1項第10款規定之應撤銷事由，係以「評定時」之事實狀態為準，據以評定商標在原處分作成時，業已廢止確定，並非合法有效之商標，自不得拘束系爭商標之註冊，本無應作成評定成立及撤銷註冊可言，自無再審酌該條但書之「斟酌公益及當事人利益之衡平，而為評定不成立」規定之必要。
(七)綜上，據以評定商標於原處分作成時，業經廢止註冊，並非合法有效之商標，並無拘束系爭商標註冊之效力，上訴人依商標法第30條1項第10款之規定，對系爭商標申請評定，即屬無據，被上訴人所為「評定不成立」之處分，並無違法等由為據。
四、上訴意旨略以：
(一)依本院100年度判字第2262號、103年度判字第22號判決意旨，評定案件事實基準時為註冊公告時。
原判決不查，未敍明不採本院一致見解之理由，逕認商標法第50條規定係指法律適用之基準時點，非指事時狀態之基準時點，顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規錯誤及同條第2項第6款不備理由之違背法令。
(二)原判決援引之本院102年度判字第525號判決明確指出，評定程序中，必須符合「商標法第60條但書規定」始以評定時為事實基準時，絕非只要評定案件，一律均以評定時為事實基準時。
又原判決所引商標爭議案件程序審查基準第6.1點規定，條文中未有任何隻字片語提及商標評定事實基準時。
況被上訴人之商標法逐條釋義亦認，商標評定事實適用基準時為「註冊公告時」，於符合商標法第60條但書，才例外為評定時。
原判決錯引上開判決及規定，錯誤認定評定事實基準時只能為評定時，其適用法規顯有違誤，且有理由與理由間相互矛盾之違法。
(三)原判決因為錯誤適用商標法第60條本文規定，未依該規定審酌系爭商標於註冊公告時，是否有不得註冊之事由。
又因錯解商標法第60條但書規定，漏未審酌、調查如不得註冊之事由已不存在，是否本案在「斟酌公益及當事人利益之衡平」後，應為評定成立或不成立之決定，原判決實有判決不適用法則及不備理由之違法等語。
五、本院查：
(一)按「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第30條第1項第10款定有明文。
又「異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定」，商標法第50條定有明文，上開條文，依同法第62條規定，於商標之評定準用之。
商標法第50條所規定，商標註冊有無「違法事由」，應適用註冊時之規定，係就應適用法律之基準時點所為之規定，並非指事實狀態審酌之基準時點。
而商標法第60條規定：「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。
但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。」
參照商標法第60條100年5月31日之修正條文說明：「原條文但書係情況決定之規定，著重於公私利益之平衡，主要在於考量商標註冊時之違法情形，於評定時，因既存之客觀事實促使構成違法事由不存在者，得為不成立之評決。
至註冊商標經評定撤銷註冊之處分，於行政救濟程序中，發生評定當時所未能預料之情事，例如引據商標另案遭撤銷註冊確定在案，或引據商標已移轉予系爭商標權人等事實變更，商標主管機關或法院依當事人申請，變更原法律效果之處分或判決，則屬情事變更原則適用，二者性質上有所不同。
又原條文中『經斟酌公益及當事人利益後』之用語，實指商標專責機關所考量者，應為斟酌公益與當事人利益之衡平，為臻明確，爰予修正。
……。」
足見商標評定案，關於商標註冊違法事由是否有不存在之事實，仍應依評定時之狀態，以判斷得否為不成立之評定。
(二)本件上訴人申請本件評定（107年2月26日）之前，據以評定商標已由第三人謝明秀於106年4月28日，依商標法第63條第1項第2款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者」規定申請廢止，經被上訴人審查，於108年4月30日以中台廢字第L01060191號處分書，廢止據以評定商標之註冊，據以評定商標權人並未提起訴願及行政訴訟，該廢止處分業已確定，原處分作成時（108年7月23日），據以評定商標已非有效存在之商標等情，為原審依法確定之事實，核與卷內資料相符，自得為本院判決之基礎。
依前所述，商標評定案，商標註冊違法事由是否有不存在之事實，仍應依評定時之狀態，以判斷得否為不成立之評定。
而本件據以評定商標在原處分作成時，既已廢止確定，即非合法有效之商標，而不得再以該非合法有效之商標作為評定系爭商標註冊之依據。
系爭商標評定案於處分作成時，既已有商標註冊違法事由有不存在之事實，則原處分作成時，審酌據以評定商標在原處分作成時業已廢止確定之事實，依上說明，於法自屬有據。
(三)本院100年度判字第2262號及103年度判字第22號判決，均係依修正前商標法第52條規定所為之說明，惟該條文業因「配合修正條文第50條增訂關於異議案件法規適用基準時點之規定，並基於法規節約之考量，評定商標之註冊有無違法事由已得透過修正條文第62條準用異議之規定加以處理」而遭刪除(100年5月31日商標法第50條修正條文說明參見)。
因此，有關商標評定案，商標註冊違法事由是否有不存在之事實，自應參照商標法第60條之立法意旨，依評定時之狀態，以判斷得否為不成立之評定，尚無從援引本院就修正前條文所表示之法律見解，作為商標註冊有違法事由不存在之事實，仍應以註冊公告時為準之論據。
上訴人指原判決未依本院100年度判字第2262號、103年度判字第22號判決見解，有判決適用法規錯誤及不備理由之違背法令一節， 非為可採。
(四)依前述商標法第60條但書100年5月31日之修正條文說明，已包括於評定時，構成違法事由不存在之事實應加予審酌，而得為不成立之評決。
亦即是否有註冊違法事由不存在之事實，於評定時均應加審酌，則已無再區分商標評定事實適用基準時為「註冊公告時」，於符合商標法第60條但書，才例外為評定時之必要。
上訴人主張非只要評定案件，一律均以評定時為事實基準時。
原判決錯誤認定評定事實基準時只能為評定時，適用法規顯有違誤，且有理由與理由間相互矛盾之違法部分，核非可採。
(五)本件商標評定，關於系爭商標是否有註冊違法事由不存在之事實，於評定時均應加審酌，即無再審酌系爭商標於註冊公告時，是否有不得註冊事由之必要。
上訴人主張原判決錯誤適用商標法第60條本文規定，未依該規定審酌系爭商標於註冊公告時，是否有不得註冊之事由一節，非可採信。
惟於評定時審酌系爭商標是否有註冊違法事由不存在之事實，依商標法第60條但書規定，須斟酌公益及當事人利益之衡平。
本件原判決記載無再審酌商標法第60條但書之「斟酌公益及當事人利益之衡平，而為評定不成立」規定之必要部分，雖有未洽。
但查，據以評定商標在原處分作成時，業已廢止確定，為原審確定之事實，依該事實，據以評定商標於評定時，並非合法有效之商標，已不得再作為評定系爭商標註冊有違法事由之論據，則原處分據此為評定不成立，尚與公益及當事人利益之衡平無違。
故原判決雖有未審酌公益及當事人利益之衡平之疏漏，但尚不影響結論。
(六)本件據以評定商標於原處分作成時，業經廢止註冊，並非合法有效之商標，已不得再作為評定系爭商標註冊有違法事由之論據，上訴人執據以評定商標，依商標法第30條1項第10款之規定，對系爭商標申請評定，即屬無據。
原審審認被上訴人所為「評定不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上說明，應屬合法。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 徐 子 嵐