最高行政法院行政-TPAA,109,再,10,20220224,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度再字第10號
再 審原 告 公平交易委員會


代 表 人 李 鎂
訴訟代理人 蔣慧怡（兼送達代收人）

郭安琪
沈立委
再 審被 告 全球數位媒體股份有限公司

代 表 人 陳彥松
訴訟代理人 吳志光 律師
簡維克 律師
洪爾謙 律師
上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國109年1月20日本院109年度判字第23號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、本件行政訴訟提起再審之訴後，再審原告代表人由黃美瑛變更為李鎂，茲由新任代表人於民國110年2月5日具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣再審被告為頻道代理商，主要經營業務係代理衛星電視頻道節目供應業者（下稱頻道商）與有線電視系統經營者簽訂頻道播送授權契約，使頻道節目內容得藉由系統經營者之有線電視網路播送至家庭用訂戶，本院109年度判字第23號判決（下稱原確定判決）之輔助參加人全國數位有線電視股份有限公司、大豐有線電視股份有限公司（下稱大豐公司）跨區、新高雄有線電視股份有限公司及北都數位有線電視股份有限公司則為104年開播營運之系統經營者（下合稱系爭系統經營者）。

再審被告於105年間獨家代理八大第一台、八大綜合台、八大戲劇台、TVBS歡樂台、TVBS新聞台、TVBS、中天新聞台、中天綜合台、中天娛樂台、Discovery及八大娛樂台等頻道授權業務，原確定判決之輔助參加人全國數位有線電視股份有限公司於104年底與再審被告議訂105年度頻道授權契約時，再審被告主張維持104年度之最低保證戶數（Minimum Guarantee，下稱MG）交易條件，而以經營區域之內政部公告行政區域總戶數（下稱行政總戶數）之15％（下稱MG15）所計算之戶數為簽約計價基礎，對於104年度以前即已開播之系統經營者（下稱既有系統經營者）卻非以上述方式計價。

經再審原告調查，認定再審被告就其代理頻道之105年度授權，分別對系爭系統經營者與渠等之競爭者給予不同之交易條件，為無正當理由之差別待遇，且有限制競爭之虞，認定違反公平交易法第20條第2款規定，而以105年10月31日公處字第105118號處分書（下稱原處分），裁處再審被告新臺幣（下同）40,000,000元之罰鍰，並命再審被告應自處分書送達之次日起1個月內改正上揭違法行為。

再審被告不服，遂提起行政訴訟，並聲明：撤銷原處分。

經臺北高等行政法院105年度訴字第1916號判決（下稱原判決）駁回，嗣經原確定判決將原判決廢棄，並撤銷原處分而告確定。

再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定事由，提起本件再審之訴。

三、再審原告起訴意旨略謂：㈠按公平交易法第6條第1項、中央行政機關組織基準法第3條第2款及行政院組織法第9條第2款規定，再審原告為公平交易法之主管機關，依法獨立行使職權，不受其他機關之指揮或干涉。

次按公平交易法第6條第2項雖有「商同辦理」之規定，惟所謂「商同」，係指當該法規定事項涉及他機關之職掌時，公平交易法主管機關得與他機關就各自主管之事務進行協商、溝通，以避免發生歧異；

此與法律明文規定某一特定事項應由主管機關「會同」他機關辦理，倘未經主管機關與他機關共同為之，則不生行政行為應有之效力者，並不相同。

亦即「商同辦理」僅係內部作業程序規定，並非再審原告於作成行政處分前必須踐行之法定程序，更不影響再審原告所為行政處分之效力。

且公平交易法第20條第2款亦未將是否曾與他機關進行溝通、協調或取得他機關之同意等，列為判斷事業之行為是否構成該條款之前提事實；

公平交易法施行細則第26條更未將「產業主管機關之產業政策」明文列為「有限制競爭之虞」之審酌因素之一。

復按衛星廣播電視法（下稱衛廣法）第25條第2項所規範者，僅限於「衛星頻道節目供應事業」及「經營衛星頻道節目供應事業之境外衛星頻道供應事業分公司或代理商」之無正當理由差別待遇行為，108年1月24日「公平交易委員會與國家通訊傳播委員會之協調結論」（下稱協調結論）第2點第4款規定即在重申此旨；

又因衛廣法等廣電法規未必足以涵括所有有線電視產業之違法行為，為避免遺漏，協調結論復於第2點第6款明定倘涉及國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）主管法規所未及之杯葛、差別待遇、搭售、聯合行為、結合或其他違反公平交易法等情事，則由再審原告依公平交易法相關規定辦理。

且依通傳會於原處分作成後之相關發言，及另案處分訴訟程序中之通傳會106年10月31日通傳平臺字第10600509770號函可知，通傳會亦認為「頻道代理商之差別待遇行為」確非衛廣法或其他廣電法規所能規範者，而應由再審原告本於職權調查、裁處，通傳會並尊重再審原告就前述案件所為之職權判斷。

再審被告等頻道代理商並非衛廣法第25條第2項規範之行為主體（即「衛星頻道節目供應事業」或「經營衛星頻道節目供應事業之境外衛星頻道供應事業分公司或代理商」），再審被告案關無正當理由差別待遇行為自非衛廣法第25條第2項規定所能處理，亦非通傳會其他主管法規所能處理者，則再審原告自得參照協調結論，依公平交易法相關規定進行調查並作成處分。

故再審原告經綜合審酌調查所得事證，認定再審被告就其105年度頻道代理之授權確有違反公平交易法第20條第2款規定，爰作成原處分，確屬合法妥適。

原確定判決逕以原處分於判斷案關差別待遇行為是否有限制競爭之虞時，未參考產業主管機關之產業政策為由，認定原處分之適用法規有所不當。

原確定判決不但無視再審原告為公平交易法之主管機關，依法獨立行使職權，不受其他機關之指揮或干涉，亦誤解公平交易法第6條第2項、第20條第2款規定之意涵，及依衛廣法、協調結論、通傳會之對外發言及函文等所明確揭示之「案關頻道代理商無正當理由之差別待遇行為確應由再審原告調查、裁處，通傳會亦尊重再審原告所為之職權判斷」。

是原確定判決對於公平交易法第6條及第20條第2款規定之適用顯有重大違誤，屬行政訴訟法第273條第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤」。

㈡原處分係先於主文第1項揭示所認定之違法事實、其法令依據，及案關無正當理由差別待遇行為之內涵，再分別於主文第2項及第3項指出再審原告對於前述違法行為所採取之作為（即限期令再審被告改正前述違法行為及裁處再審被告罰鍰），復於事實及理由欄中詳細敘明本件之原因事實、公平交易法第20條第2款規定之構成要件，及據以認定案關行為違反該規定之理由及事證，足使再審被告充分瞭解究竟係何種行為被認定違反該規定，而得以遵照原處分之意旨採取相關之改正行為。

又再審原告於作成原處分後，曾多次與再審被告進行電話聯繫、函文往返、請再審被告赴再審原告處所當面說明及召開會議交換意見等，力圖透過前述各種溝通方式，向再審被告明確揭示前述改正義務之內涵及可行之建議方向，以利再審被告瞭解、遵循。

且於再審被告聲請停止執行原處分主文第2項之另案程序中，再審原告亦再三強調：「……為改正案關違法行為，原告（指再審被告）所能採取之改正措施相當多元，例如：將104年起開播之系統經營者之收費方式比照既有系統經營者收費方式辦理，抑或將既有系統經營者之收費方式比照104年起開播之系統經營者收費方式辦理，甚或另規劃新收費方式，並一體適用於具有競爭關係之既有系統經營者與104年起開播之系統經營者等，只要該等方式不構成無正當理由之差別待遇，均為法之所許。

至於原告最終究竟採取哪一種改正措施，則屬原告之營運自由，原告本得依自身之經營策略及成本考量等，而自行選擇最可行之改正措施。」

足見於原處分作成後，再審原告確已透過各種方式竭盡所能向再審被告說明原處分主文第2項所載改正行為之內涵，再審被告亦得經由原審之訴訟程序再三確認該改正義務之意旨，足認原處分確屬明確，再審被告確得以清楚瞭解原處分之意旨，並進行相關之改正行為。

原確定判決未綜合對照原處分之主文、事實、理由及法令依據等欄位之記載，亦未審酌公平交易法第20條第2款規定之規範目的，僅片面擷取原處分主文第2項之「改正行為」文字，即逕認原處分所課改正義務之內容不符明確性原則，不但對於行政程序法第5條及公平交易法第20條第2款規定顯有重大之誤用，亦與另案停止執行程序之見解相悖，屬行政訴訟法第273條第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤」。

㈢再審原告綜合審酌再審被告所涉差別待遇行為為105年度全年之授權費用，倘其遂行案關差別待遇行為，預估一整年可獲得之不法利益近億元；

案關差別待遇行為已不當墊高系爭系統經營者之經營成本，致限縮渠等提供較有利之價格、品質、服務等交易條件之空間，嚴重損及渠等與既有系統經營者間之效能競爭；

案關差別待遇行為倘不予遏止，亦將影響其他經營區域未來之競爭，易使有意參進市場競爭之其他系統經營者卻步而造成市場封鎖效果，對競爭之限制與斲傷至鉅，甚或恐恢復至通傳會經營區開放政策前每一既有經營區內僅有1、2家系統經營者獨占或寡占之狀態，不但有違該政策，亦嚴重影響消費者權益；

再審被告104年度於全國頻道代理市場之市場占有率約為22.74％，具有相當之市場力；

再審被告係初次違反公平交易法第20條第2款規定；

再審被告違法後悛悔實據及配合調查態度等因素後，爰命再審被告應自原處分送達之次日起1個月內改正前開違法行為，並處40,000,000元罰鍰，確屬合法妥適，亦無裁量基礎敘述不清可言。

亦即再審原告裁處罰鍰時，均依行政罰法第18條第1項及公平交易法施行細則第36條規定，就各項考量因素進行審酌，經再審原告委員會議綜合審議判斷後處以罰鍰，並將裁處罰鍰之考量因素記載於原處分，確無裁量逾越、裁量怠惰或不符授權目的可言。

原確定判決未尊重再審原告基於法律授權而取得之罰鍰裁量權限，亦未審酌前述原處分對本件裁處罰鍰時之各項考量因素，亦未指摘原處分罰鍰有何恣意或違法，即逕認原處分未針對本件罰鍰裁處之具體計算方式加以說明，原判決亦未調查釐清，均有違誤，而將原判決廢棄並自為判決。

是原確定判決不但與行政訴訟法第201條規定顯有未符，且倘認原判決有未依職權調查釐清事實之違誤，依法亦應將原判決廢棄並發回更審，而非依據該尚有不明之事實自為判決，則原確定判決亦有違反行政訴訟法第201條規定之適用法規顯有錯誤。

㈣原確定判決既已肯認再審被告105年度以MG15作為計算授權費用之交易條件確構成差別待遇行為，惟未進一步說明原處分認定該差別待遇行為之「無正當理由」及「有限制競爭之虞」有何適用法規錯誤，更忽略該差別待遇行為對新進或跨區系統經營者所形成之參進障礙，及阻礙其他有意參進市場競爭者之參進意願所形成之市場封鎖效果，始為真正悖離通傳會之產業政策。

是原確定判決消極不適用公平交易法第20條第2款規定，亦有適用法規顯有錯誤。

㈤再審原告依公平交易法處理通傳會未納管之「頻道代理商」所肇致之有線電視市場競爭問題，並無悖於通傳會之產業政策。

頻道代理商只要與系統經營者協調將該頻道分組於「基本頻道普及組」，使該系統經營者之所有用戶均可收看該頻道，即可達成「普及率」100％之要求，不因系統經營者之實際訂戶數下降，而造成「普及率」下降之結果。

原處分已說明前情，惟原確定判決對於「普及率」之定義並不瞭解，因此作成錯誤認定，係基於錯誤之事實基礎而為法律適用。

原處分並非用MG制度本身來判斷有違法行為，而係因再審被告對新進及跨區系統經營者適用MG15計價，且實際訂戶數超過MG15時，另依實際訂戶數計價，然對於既有系統經營者卻非以MG15之交易條件議約，而係延續過往之以「實際訂戶數之數折」或「框定之數額」計價，形成差別待遇之情形。

故原處分並無必要對MG制度進行評論，亦無必要評價MG門檻應設為多少始合理，MG制度本身既非原處分所評論者，且對於原處分之認定結果亦無直接關聯，實無深入探究之必要。

原確定判決認定原處分要求一律以實際訂戶數或實際訂戶數加上折扣作為交易條件，係強制再審被告為相同之締約條件，而形成產業僵化及悖離通傳會之產業政策，顯屬對於公平交易法第20條第2款之規範精神、原處分意旨及原判決均有重大誤解。

又依通傳會103年10月24日「擴大經營區頻道授權案行政檢查會議」會議紀錄及103年12月2日通傳傳播字第10300767470號函，通傳會已認定MG15與現今產業實態未符，並以臺中市之市埸數據資料說明該計價條件與現今產業之具體落差情形。

是MG15於現今產業之落差甚為明確，並非無數據可資佐證，原確定判決未加以審酌，遽認原處分未調查亦未考量通傳會之產業政策，即認定案關差別待遇行為有限制競爭之虞，顯為基於錯誤事實基礎而為法律適用。

另是否採行削價競爭之主要考量仍取決於能否增加顧客數及營業收益。

是新進系統經營者授權成本趨近於既有系統經營者（即授權成本之節省）並不必然導致系統經營者間削價競爭，亦不必然產生市場僅剩下少數具規模優勢地位者存活而使產業結構更為僵化之結果，原確定判決未敘明論證基礎及實證數據為何，而為前開率斷推論，自有疑義。

倘以新進系統經營者進入市場第2年之經營情況觀察，MG15之計價基礎仍然有限制競爭之虞，原確定判決未予審酌，為適用公平交易法第20條第2款規定不當之違法等語，為此請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告之訴。

四、再審被告答辯意旨略謂：㈠原確定判決並未否定再審原告作為競爭法主管機關之地位，且指出通傳會與再審原告由於分屬產業監管機關與市場競爭監管機關，自應予協調以謀求監管邏輯之一致性，未有將再審原告與通傳會職權予以混淆，也未課予再審原告做任何認定前「有任何諮詢通傳會之義務」，自無侵害再審原告之職權。

姑不論原確定判決廢棄原判決與撤銷原處分之理由，根本與再審原告及通傳會之權責應如何劃分無關，原確定判決就再審原告與其他機關間之權責劃分也僅是依公平交易法第6條第2項規定予以說明：若再審原告所職掌事項涉及其他主管機關之執掌，即應由再審原告會同其他主管機關辦理之，以避免產生監理衝突，調和競爭政策與產業政策，並使相關市場業者有所依循。

再審原告據此聲稱原確定判決有適用法規顯有錯誤情形云云，顯無理由。

㈡監察院曾因新、跨區業者檢舉，而就頻道代理商是否有妨害市場公平競爭乙事進行調查，並於104年6月作成調查報告。

由該調查報告可知，再審原告就再審被告曾採取MG15及因此所生之新、舊系統頻道授權費用有所不同之事實，均早已知悉，並於104年當時作出不違反公平交易法第20條第2款或其他公平交易法之結論。

但原處分卻以新、舊系統頻道授權費用不同，作為再審被告有違反上開公平交易法規定之證據；

甚者，從本件訴訟開始迄今，再審原告皆不願正面回應究竟再審被告得否採取MG制度計價之方式，致再審被告根本無法從原處分瞭解如何改正，甚至被再審原告為第2次裁罰。

故原確定判決方認定原處分違反明確性原則。

再審原告空言再審被告得依原處分瞭解改正要求之意涵，殊無足採。

㈢再審原告於裁處時固有裁量權限，然應就不同之違法事實進行裁處且應對當事人有利及不利之情形，一併注意，且應選擇採取對人民權益損害最少之方法，以符合比例原則之要求。

惟再審原告不僅未予考量對再審被告權益損害最少之方法，例如先予行政指導，更於再審被告因信賴再審原告於104年已認定採取MG並無違法疑慮才繼續沿用之情況下，對再審被告沿用MG制度之行為直接處以重罰，則原確定判決認定原處分違反比例原則之違法，顯然正確。

再審原告雖辯稱高額罰鍰之行政處分係依據行政罰法第18條第1項及公平交易法施行細則第36條規定，且係本於再審被告因前揭差別待遇行為所可能獲得之利益計算得出，然再審原告仍未能自圓其說其具體計算方式究竟為何？整年不法利益如何計算得出，是原確定判決認定原判決未依職權調查釐清，並據以判斷原處分是否有裁量濫用或違反比例原則之違法，原判決有不適用法規之違法，並無違誤。

是原確定判決既已清楚載明再審原告所作成之原處分有何等裁量濫用、違反比例原則之處，再審原告就該部分之爭執，實屬法律見解歧異問題，要難指原確定判決適用法規顯有錯誤。

㈣再審原告主張原確定判決誤解再審原告之機關職掌及與他機關之權責劃分、未審酌再審原告所作成之原處分之全文及公平交易法20條第2款規定之規範目的、未尊重再審原告對於罰鍰之裁量權限云云，係屬認定事實問題。

按鈞院106年度判字第631號判決，再審原告以與原確定判決確定之事實相異之事實，進而謂確定判決適用法規顯有錯誤，自不符合「適用法規顯有錯誤」之情形等語。

五、本院查：㈠行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指依確定的事實適用法規錯誤而言，且必須是原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或其見解與司法院解釋有所牴觸者，始足當之，並不及於證據取捨、評價不同所生認定事實歧異的問題。

故關於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，亦難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

㈡原確定判決廢棄原判決，並撤銷原處分，其理由略謂：⒈我國有線電視產業之主管機關為通傳會，為促進有線電視市場之公平競爭，健全市場發展，通傳會即須進行相關行政管制，並制定相關之產業政策。

參酌公平交易法第6條第2項規定，當有線電視市場之上中下游業者，即頻道商、頻道代理商及系統經營者發生市場競爭之相關問題時，因再審原告及通傳會分別為競爭法主管機關及事業主管機關，為免產生監理衝突，自應由再審原告及通傳會協商取得監理之共識，如由再審原告依公平交易法處理者，亦應商同通傳會辦理，並參考通傳會之產業政策，以判斷差別待遇行為是否確有限制競爭之虞，俾以調和競爭政策與產業政策，並使相關市場業者有所依循。

⒉再審被告訂定之105年度代理頻道節目銷售辦法第2條第3項係規定：「適用本銷售辦法之系統經營者為：A、如係以不分組之基本頻道方式提供節目訊號者，其簽約之基本戶數以該系統經營者經主管機關許可經營有線電視服務地區之行政區域戶數（以內政部資料為準）之15％所計算之戶數起算。

B、如為民國102年5月17日『有線廣播電視經營地區劃分及調整以及受理申請經營有線廣播電視業務』補充公告後，所取得有線電視系統經營許可之新參進系統經營者或是既有新增跨區經營之系統經營者（以下合稱『新、跨系統經營者』）則依如下方式定其簽約基本戶數：1.依經主管機關許可經營新進或跨區新增開播區域所涵蓋之行政區域戶數（以內政部資料為準，以下同）之15％所計算之戶數起算。

2.『新、跨系統經營者』於授權合約期間實際提供有線電視服務之收視戶數超過前項所訂戶數時，則依其實際提供服務之收視戶數計算授權費用。

3.離島則依實際情形雙方協議之。」

是以再審被告就其代理頻道於105年度授權之交易條件，對既有系統經營者及系爭系統經營者雖均係以MG15作為簽約計價戶數之門檻，惟既有系統經營者及系爭系統經營者之實際訂戶數如已達MG15，系爭系統經營者須依實際訂戶數計算授權費用，既有系統經營者則無此規定，自形式上觀之，其交易條件即有所不同。

另依原判決確定之事實，再審被告於104年度與系爭系統經營者所簽訂合約之每月授權費用、簽約計價戶數及實際訂戶數均如原處分第17至19頁附表所示，是系爭系統經營者於104年之實際訂戶數均未達MG15，然均以MG15作為簽約計價戶數，並據以計算授權費用。

反之，既有系統經營者則均以一框定數額之授權費用總額收費，而非以簽約計價戶數作為基礎，顯與系爭系統經營者之計價方式迥然不同，惟為比較既有及系爭系統經營者取得授權之成本是否確有差異，自得以授權費用及實際訂戶數換算為每戶授權費用作為參考，並據以判斷再審被告於105年仍以MG15作為計算授權費用之門檻，是否造成差別待遇行為。

而依原處分第17至19頁附表所示，既有系統經營者每戶授權費用實遠低於系爭系統經營者之每戶授權費用，由此足見系爭系統經營者就再審被告所代理之頻道授權每戶成本確實大幅高於既有系統經營者，是再審被告於105年以MG15作為計算授權費用之交易條件確有對系爭系統經營者及其同一競爭階層之既有系統經營者為差別待遇之行為。

⒊國內有線電視市場原係以特許方式分為51個經營區，嗣通傳會於101年7月27日公告及102年5月17日補充公告「有線廣播電視經營地區劃分及調整以及受理申請經營有線廣播電視業務」（下稱通傳會開放政策），將原51個經營區改以22個直轄市、縣（市）為最小經營區，並受理新進系統經營者申請籌設經營有線電視業務或既有系統經營者申請跨區經營，是既有系統經營者確因過去法令所形成之獨占或寡占，致實際訂戶數均超過MG15等情，為原判決確定之事實，而通傳會開放政策於101年起開放競爭者進入有線電視市場，其目的即係欲解決因市場之獨占或寡占，而缺乏創新競爭誘因之僵化現象。

至於系爭系統經營者則因通傳會開放政策改以至少1個縣（市）為最小經營區，導致其經營區域擴大，行政總戶數亦隨之增加，如以經營區域之行政總戶數乘以一定比例作為簽約計價戶數，於其初期營運階段，尚須相當時間招攬訂戶，必然導致簽約計價戶數多於實際訂戶數，此觀原處分第17至19頁附表即明。

惟自上開附表觀之，截至105年6月底止，系爭系統經營者之實際訂戶數均已逐步成長，並因此降低系爭系統經營者之每戶授權費用成本，其中，大豐公司跨區之實際訂戶數51,998戶，更已逐漸趨近於MG15之簽約計價戶數58,196戶。

倘謂再審被告對於系爭系統經營者於105年之授權費用計價標準須調整至與既有系統經營者相同，將使系爭系統經營者甫進入市場，無須憑本身努力為效能競爭，即可取得每戶授權成本趨近於既有系統經營者之成果，其結果必然導致系統經營者間削價競爭（依原判決所確定之事實，系爭系統經營者確有以削價競爭之方式招攬收視戶之情事），而以邊際成本提供服務，或於短期內以低於邊際成本之價格爭取用戶，此競爭之結果，可能導致市場僅剩下少數具規模優勢地位者存活，產業結構也可能因再審原告強制依相同條件締約，而更為僵化，實與通傳會開放政策相悖離。

是本件茲有疑義者為：再審被告於105年度之授權以經營區域之全部行政總戶數作為MG之基礎或以全部行政總戶數之15％作為計價基礎，是否已超過系爭系統經營者進入市場後第2年之合理成本負擔，而形成參進障礙？通傳會雖曾函復再審原告，以過往基礎（即MG15）作為計價基礎，將與現今產業條件出現落差，然其落差之具體情形為何？有無數據可資佐證？其合理可調整之範圍為何，始不致影響通傳會開放政策之推動？均未見再審原告加以調查。

另依105年再審被告與頻道商所簽訂之頻道代理授權合約書及與既有系統經營者所簽訂之基本頻道播送授權契約書所示，多數均有約定「授權頻道」廣告開口時段，亦即頻道代理商負有使系統經營者完整播送頻道商所提供頻道節目及廣告，而系統經營者除廣告開口時段外，則不得於標的頻道插播自製或自行招攬廣告之責任，此舉係為確保頻道商之廣告收益，蓋頻道商之收入來源除頻道授權費外，通常亦包括廣告收益。

然而，廣告收益須考量頻道普及率，如交易條件悉以實際訂戶數作為計價基礎，則系統經營者即會降低將授權成本分攤至較多實際訂戶數之動力誘因，頻道商及頻道代理商將面臨頻道普及率下降，廣告收益亦隨之下降，而導致頻道單價、授權費用等上下游交易條件及成本將隨之變動調整，自會對產業發展產生影響，則再審被告如不採取MG制度，而對於既有及系爭系統經營者一律均以實際訂戶數或實際訂戶數加上折扣作為交易條件，是否反而將產生對市場競爭不利之效果，而悖離通傳會所訂之產業政策，亦非無疑。

原判決未考量上開因素，而以：原處分並未涉及對MG制度之評論，原處分係以再審被告對於系爭系統經營者與既有系統經營者，採取不同交易條件之差別待遇行為，有違公平交易法第20條第2款規定，至於交易條件本身是否合理妥適，尚非原處分所評價之範圍，原處分就此部分並未為任何認定，且因原處分據以認定違法者，並非交易條件之本身，而係採取不同交易條件所造成之差別待遇情形，至於再審被告向系統經營者收取授權費用之計價基礎應否採取MG制度、MG制度是否合理妥適等節，因非原處分所評論者，且對原處分認定結果亦無直接關聯，並無深入探究之必要等語，即有適用公平交易法第20條第2款規定不當之違法，再審被告據以指摘，尚非無據。

⒋原處分並未考量因通傳會開放政策，致系爭系統經營者之經營區域擴大，其水平市場效應如何，則原處分究係認為採用MG制度本身即已違反公平交易法第20條第2款，或再審被告以行政總戶數作為MG計算基礎，或將MG門檻設為15％之交易條件始有違公平交易法第20條第2款，並非明確，進而導致原處分所命再審被告之改正義務，究為再審被告不得使用MG作為交易條件，或再審被告應以行政總戶數與有線電視滲透率之乘積作為MG之基礎？抑或再審被告應將MG門檻自15％調整至何範圍，始得認其無差別待遇或可符合正當理由，或不致有限制競爭之虞，均無從自原處分主文或理由中明確知悉，與行政處分明確性原則顯有未合。

由於原處分並未明確指出MG之門檻有無違法及如何違法，以致其課予再審被告改正義務之範圍，亦難認明確，原判決未見及此，逕予維持原處分，尚屬率斷，即有判決適用法規不當之違法。

⒌原處分裁處再審被告40,000,000元罰鍰，僅於理由中概括載稱：依公平交易法第40條第1項及同法施行細則第36條規定，經審酌再審被告所涉差別待遇為105年度全年之授權費用，影響為1整年，再審被告倘遂行系爭差別待遇行為，預估1整年之不法利益近億元；

本件系爭差別待遇已不當墊高系爭系統經營者之經營成本，致限縮其提供較有利之價格、品質、服務等交易條件之空間，嚴重損及其與既有系統經營者間之效能競爭；

差別待遇行為倘不予遏止，亦將影響其他經營區域未來之競爭，易使有意參進市場競爭之系統經營者卻步而造成市場封鎖效果，對競爭之限制與斲傷至鉅，進而恐恢復至通傳會開放政策前既有經營區僅有1、2家系統經營者獨占或寡占狀態，嚴重影響消費者權益；

再審被告營業規模；

初次違反公平交易法第20條第2款規定；

違法後悛悔實據及配合調查態度等因素，爰依公平交易法第40條第1項規定處分如主文等語，並未針對其為何裁處再審被告40,000,000元高額罰鍰之具體計算方式加以說明，且原處分所指再審被告整年不法利益近億元之金額究應如何計算，自有可疑，此將影響最終罰鍰之裁處結果，原審未依職權調查釐清，並據以判斷原處分是否有裁量濫用或違反比例原則之違法，原判決即有不適用法規之違法。

⒍綜上，原處分既有上開違誤，原判決未加糾正而予維持，核屬違法，再審被告求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，並依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，將原處分予以撤銷等語。

㈢經核，原確定判決以原判決為違背法令，並依原審所確定之事實認定原處分為違法，廢棄原判決，並逕予撤銷原處分，其理由之主要意旨有三，再審意旨指為適用法規顯有錯誤，難謂有據：1.原審以公平交易法第20條第2款規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：……二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」

即對於事業所為之差別待遇行為予以禁止，必須係事業出於無正當理由而為差別待遇行為，且有限制競爭之虞。

又同法施行細則第26條規定：「（第1項）本法第20條第2款所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：一、市場供需情況。

二、成本差異。

三、交易數額。

四、信用風險。

五、其他合理之事由。

（第2項）差別待遇是否有限制競爭之虞，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及實施情況對市場競爭之影響等加以判斷。」

即已明訂「正當理由」、「限制競爭之虞」之參考因素。

再審被告採用MG制度作為交易條件，形式上難謂對系爭系統經營者形成差別待遇。

惟由實質上觀察，再審被告依其銷售辦法收取105年度之授權費用，在計算上對於系爭系統經營者與既有系統經營者，則形成差別待遇。

然再審原告未予調查此一差別待遇，是否對於系爭系統經營者形成參進障礙？又如要求再審被告與業者，一律均以實際訂戶數或實際訂戶數加上折扣作為交易條件，是否反而將產生對市場競爭不利之效果？原判決以無深究必要，而認定原處分無誤，即有適用公平交易法第20條第2款規定不當之違法等語。

意即，原確定判決指摘原處分之作成，未予探究採行MG15收費基礎之與否於市場之影響，而未依公平交易法施行細則第26條第2項，就有無限制競爭之虞之各項因素加以調查判斷，並詳敘其心證推導之理由。

雖原確定判決提出通傳會為我國有線電視產業之主管機關，再審原告非不得商同通傳會取得監理政策上之共識，原處分之效應是否悖離通傳會所訂之開放政策等語，乃在闡述原處分之作成未予考量判斷有無差別待遇之因素之一，即實施情況對市場競爭之影響，並非指再審原告之行政行為應受通傳會之指揮或干涉。

再審原告指摘原確定判決有適用公平交易法第6條、第20條第2款之適用法規顯有錯誤云云，實難成立。

另再審原告主張其於本件並無必要探究評論MG15收費制度；

如果新進業者所支付之授權成本近於既有業者，不必然導致業者間削價競爭云云，則係再審原告反於原確定判決所持見解之論述，並未及於原確定判決所適用之法規如何與本件應適用之公平易法相關法規有所違背，自難以其主張已具備再審理由。

2.原確定判決再以行政行為之內容應明確，為行政程序法第5條所明文，原處分究係認為採用MG制度本身即已違反公平交易法第20條第2款，或以行政總戶數作為MG計算基礎，或將MG門檻設為15%之交易條件始有違公平交易法第20條第2款，並非明確，進而導致再審被告無以確定原處分所命之改正義務，究為其不得使用MG作為交易條件，或應以行政總戶數與有線電視滲透率之乘積作為MG之基礎？抑或應將MG門檻自15%調整至何等範圍，始得認其無差別待遇或可符合正當理由，或不致有限制競爭之虞，即與行政處分明確性原則顯有未合。

原判決未見及此，逕予維持原處分，即有判決適用法規不當之違法等語。

再審原告則主張原處分並無不明確，且於處分後透過各種方式與再審被告溝通，再審被告業已明確知悉處分內容云云。

核此部分之再審主張，無非關於事實認定之指摘，亦未及於原確定判決有何適用行政程序法第5條或公平交易法第20條第2款之適用法規顯有錯誤，自無理由。

3.原確定判決末以：行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

公平交易法施行細則第36條更規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。

二、違法行為對交易秩序之危害程度。

三、違法行為危害交易秩序之持續期間。

四、因違法行為所得利益。

五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。

六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。

七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」

原處分並未針對其為何裁處上訴人4,000萬元高額罰鍰之具體計算方式加以說明，且原處分所指上訴人整年不法利益近億元之金額究應如何計算，自有可疑，此將影響最終罰鍰之裁處結果，原審未依職權調查釐清，並據以判斷原處分是否有裁量濫用或違反比例原則之違法，原判決即有不適用法規之違法等語。

原確定判決以裁罰金額所應考量之業者不法利益若干一節，未經再審原告調查、說明，並同前述原處分所為調查，尚不足以認定再審被告有違法行為，及原處分有不明確之情事令再審被告無以遵行等違法情事，逕為廢棄原處分，乃依行政訴訟法第259條第1款「經廢棄原判決而有下列各款情形之一者，最高行政法院應就該事件自為判決：一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判。」

之規定，履行司法審查行政處分違法性之職權行使；

再審原告則於本件重申其已斟酌裁罰之各項因素，原確定判決未尊重其職權，亦未調查原處分所已為斟酌之事實，遽予廢棄而不發回原法院更為審理，為適用行政訴訟法第201條之規定之顯然錯誤，亦難成立。

㈣綜上，再審原告所為主張，難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所指之再審事由。

本件再審原告之訴，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 洪 立 品