最高行政法院行政-TPAA,109,判,205,20200416,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第205號
上 訴 人 吳芝瑛
被 上訴 人 銓敘部
代 表 人 周弘憲

上列當事人間俸給事件，上訴人對於中華民國108年4月11日高雄
高等行政法院107年度訴字第154號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人前應民國82年專門職業及技術人員高等考試律師考試及格（下稱律師高考），83年起執業，復於94年依專門職業及技術人員轉任公務人員條例（下稱技轉條例）申請轉任法官，經司法院遴選律師、教授、副教授、講師充任法院審查委員會審查通過及審議及格，於95年5月22日核派為試署法官，至96年5月21日試署期滿，司法院審查及格合格實授，於96年5月22日試署改實，經被上訴人核敘審定薦任第6職等本俸1級385俸點在案。
歷至100年年終考績晉敘薦任第8職等本俸2級460俸點；
至101年7月6日法官法施行，被上訴人以101年10月15日部特一字第1013653705號函審定上訴人改任換敘本俸19級460俸點（下稱101年處分）溯自同年7月6日生效。
上訴人未就101年處分表示不服，已告確定。
嗣於106年8月17日，上訴人向被上訴人申請程序重開並重行審定俸級，被上訴人以106年8月25日部特一字第1064256678號函（下稱原處分）以上訴人101年改任換敘之銓敘審定已確定，不予程序重開並重行審定俸級。
上訴人不服，提起復審，亦遭駁回，續提行政訴訟，經原審法院107年度訴字第154號判決(下稱原判決)駁回，遂提起本件上訴。
聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。
⒉復審決定及原處分均撤銷。
⒊被上訴人應依上訴人106年8月17日之申請，作成准予將被上訴人101年處分變更審定上訴人改任換敘為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計算俸級之行政處分。
⒋被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人101年處分無效。
⒊被上訴人應給付上訴人1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：
甲、先位聲明部分：
㈠被上訴人駁回上訴人程序重開申請之原處分係屬合法：上訴人101年7月6日改任換敘之銓敘審定案，業經被上訴人101年處分審定改任換敘為本俸19級460俸點，溯自同年7月6日生效。
上訴人未於法定救濟期間內表示不服，則該處分即告確定。
然上訴人以106年8月17日申請程序重開書向被上訴人申請重新審定其俸級，並主張其至106年6月間始知悉同屬律師轉任之臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）蔡英雌法官（下稱蔡法官）核敘較高之俸級，應屬知悉在後之事由，且距離法定救濟期間即申訴期間之末日101年11月15日，其申請程序重開並未超過行政程序法第128條第2項規定之5年。
且查律師執業年資達14年，獲遴選轉任法官者以17級起敘，係上訴人95年轉任法官後，於101年7月6日施行之法官法第71條第5項訂有明文，且律師轉任法官後之起敘、提敘與現職法官換敘，分屬不同之體系。
本件上訴人與高雄地院蔡英雌法官，雖同為律師轉任法官，惟目前銓定之俸級有別，實導因於兩者之轉任時點有別，適用不同之法律規定，其法律效果因而有異所致。
上訴人轉任時係適用96年3月21日修正前之司法人員人事條例，未區分年資，一律以薦任6職等起敘，至高雄地院蔡法官轉任時則適用法官法已區分執業年資，並依其執業年資轉換為17級；
而此因法規變動，主管機關依行為時之事實適用行為時之法律，所生之差異，顯非被上訴人101年處分時有未經斟酌之新事實、新證據，被上訴人以原處分否准其程序重開之申請，洵屬於法有據。
又上訴人雖主張本件應適用法官法第71條第4項第1款「實任法官」起敘至少應20級之保障，解釋上不應排除「現職法官」，上訴人若於法官法施行後，就實任法官之年資，以20級起敘，即可解決此一爭議云云。
然採取此一解釋方式，恐造成現職法官更不利效果之可能（例如甲法官於87年8月考試分發初任候補法官，於93年8月改派實任法官，若歷年年終考績均考列甲等，自101年1月1日起敘簡任11職等本俸3級及650俸點，依現行規定於101年7月6日換敘至本俸9級650俸點，如以上訴人主張之解釋方法計算，甲法官至101年7月實任法官年資7年多，自本俸20級起敘，在按年加計7級換敘至本俸13級550俸點，反較依現行規定換敘低4級），是上訴人之主張，治絲益棼，且核與法官法就「起敘」與「換敘」已分別建置之體系不合。
又法官法第71條第5項規定之律師執業年資與轉任後起敘之計算並非等階，此為立法上有意區別，兩者並非可單純折算互換，故上訴人主張依法官法第71條第5項規定2年律師年資僅能核計約1年法官年資，然司法院秘書長107年9月21日秘台人五字第1070025461號函釋結論，將造成上訴人1年法官年資反不如蔡法官1年律師年資，形成法官法內在體系解釋不一致云云，亦無可採。
是以，上訴人以上述個人歧異之法律見解主張被上訴人101年處分有「適用法規顯有錯誤」之程序重開事由，難認有理由。
況且，專技人員轉任法官依法任用後，始有俸級之核敘，具先後順序且不可分割之關係，此觀諸司法人員人事條例第9條、法官法第75條第1項規定自明。
則轉任前之年資係取得任用資格要件之年資，上訴人並據以取得轉任後任用資格，依「一資不得二用」之原則，同一年資不得重複採計，是上訴人於95年依行為時技轉條例第5條及修正前司法人員人事條例第9條規定，申請轉任法官，經被上訴人評價（結算）其律師執業年資後，准予以薦任第6職等任試署法官，若於法官法施行後，就已評價或結算之執業年資再為准予審定權理，將有重複計算之情形。
且上訴人以薦任第6職等任用後，前經被上訴人審定准予權理（以薦任第6職等合格試署資格權理薦任第7職等），自薦任第6職等本俸1級385俸點起敘，並逐級晉敘、晉升職等，亦無擔任實任法官5年多年資，僅獲採用1年（即自20級起敘升1級）之情形。
故上訴人轉任試署法官時，自應適用轉任時有效之規定辦理，始符法制，且在司法人員人事條例及法官法關於律師轉任法官且依執業年資評價轉換之官等或級別之規範，均未有溯及既往生效之明文規定下，被上訴人自無依其後修正之法律規定辦理之依據。
是被上訴人依據法官法第75條第1項授權訂定之現職法官改任換敘及行政教育研究人員轉任法官提敘辦法(下稱改任換敘辦法)及司法院101年9月24日院台人法字第1010026208號(異動類別：改任換敘，下稱司法院101年9月24日令)，按上訴人在法官法施行前，經銓敘審定審檢職系之法官職務任用，經核敘薦任第8職等本俸2級460俸點在案，則依法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級為本俸19級460俸點，並無損於上訴人之俸級權益，亦非屬行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之情事。
從而，被上訴人以原處分否准上訴人程序重開之申請，亦屬於法有據。
又上訴人固主張改任換敘辦法第4條第2項僅規定以原銓敘審定之「俸點」換敘俸級，導致95年之前以6年律師以上年資適用修正前司法人員人事條例第9條規定轉任之法官(下稱早期律轉法官)實任法官年資、俸給與退休金等權利受到系統性之不利差別待遇，亦與法官法第71條第5項2年律師年資僅能核計約1年法官年資之規定牴觸，自有違體系正義，而改任換敘辦法對早期律轉法官立法不周延，無論是故意或疏忽，都是平等條款所不容云云。
然查，改任換敘辦法係為落實法官法第75條第1項規定「現職法官」之改任換敘，由考試院會同司法院、行政院訂定之規範；
對於96年3月21日司法人員人事條例第9條修正前，律師轉任法官之年資是否及應如何與修法後之規定衡平，係屬「立法平等」問題，非屬行政或司法於解釋或適用法律時是否平等即所謂「法適用平等」之爭議。
且就此爭議在法規範體系上，得否於僅屬子法之「改任換敘辦法」內規範，已不無疑義；
再者，96年3月21日修正後司法人員人事條例是否應訂定溯及條款，使修法前轉任時逾6年以上執業年資之律師，就其年資獲更合理之評價，以符合憲法第7條保障平等意旨，立法上仍有討論形成空間，此項立法論上之爭議，並非原審得予以審酌，且亦非屬被上訴人101年處分在法律涵攝適用上，有應適用而未適用或不應適用而適用之適用法規顯然錯誤之程序重開事由。
綜上，本件並無行政程序法第128條第1項第2、3款所定之程序重開情事，不符得申請重開行政程序之要件，被上訴人以原處分否准上訴人之請求，於法並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。
上訴人訴請原審判命被上訴人重開101年換敘核定處分，並應依上訴人106年8月17日之申請，作成准予將被上訴人101年處分變更審定上訴人改任換敘為本俸15級520俸點，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人合併請求損害賠償部分：按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。
故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（本院97年度判字第988號判決參照）。
查本件上訴人申請程序重開，尚與行政程序法第128條規定要件不合，被上訴人否准其申請，依法自屬有據。
上訴人前述申請，既與法定要件不合，則其另請求命被上訴人給付上訴人1,427,033元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，亦失所附麗，該給付之訴自非合法，應併予駁回。
乙、備位聲明部分：
㈠確認行政處分無效部分：上訴人主張被上訴人101年處分將上訴人實任法官年資以24級為起敘基準，否定上訴人4年實任法官年資，該處分已具備一望即知違反法官法第71條第4項第1款及第5項，足認被上訴人101年處分有重大明顯瑕疵存在，依行政程序法第111條第7款之規定，應認被上訴人101年處分有無效之原因，應屬無效云云。
然查被上訴人101年處分，係依法官法第75條及司法院101年9月24日令以及改任換敘辦法第4條規定，換敘同數額俸點之俸級為本俸19級460俸點，上訴人主張因轉任時點所生是否違反平等之疑義，均屬是否應以修法方式解決之爭議，已如前述，被上訴人101年處分所為銓敘核定，係主管機關本於職權依法核定，難認有何重大明顯之瑕疵，上訴人訴請確認無效，並無可採。
㈡請求損害賠償部分：按依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決，已如前述，查本件上訴人請求確認被上訴人101年處分所為核定無效，其訴無理由應予駁回，是其合併請求損害賠償，亦無理由，應併予駁回。
四、本院查：
甲、先位聲明部分：
㈠行政程序法第128條：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。
（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」
上開關於行政程序重新進行之規定，賦予行政處分相對人或利害關係人在有上開所定各款情形之一時，有向行政機關申請撤銷、廢止或變更原行政處分之請求權。
至於申請人於法定期間內之申請，符合行政程序法第128條第1項之要件時，行政機關究應為「撤銷」、「廢止」或「變更」之行政處分，仍應視行政程序重新進行之事由為行政程序法第128條第1項何款情形而定。
又行政程序法第128條第1項第2款發現新證據，如經斟酌可受較有利益之處分，及第3款之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之情形，係直接影響行政處分作成時之合法性。
行政機關因此等事由而重新進行行政程序，如無同法第129條所稱之「認為原處分為正當」之情形時，行政機關應撤銷行政處分。
至同法第128條第1項第1款之具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更，及第2款之發生新事實，如經斟酌可受較有利益之處分之情形，並未直接影響行政處分作成時之合法性，而是因為行政處分作成後，事實狀態發生有利於申請人之變更，致使該行政處分不適於繼續存在，須針對新發生之事實狀態重新作成決定。
行政機關因此等事由而重新進行行政程序，如無同法第129條所稱之「認為原處分為正當」之情形時，應廢止或變更行政處分。
換言之，因行政程序法第128條第1項第2款發現新證據及第3款之情形而重新進行行政程序者，係對與原行政處分基礎之同一事實作成新決定；
因同條項第1款及第2款發生新事實之情形，而重新進行行政程序者，係對與原行政處分基礎事實不同之新事實作成新決定。
㈡次按行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。
但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。
……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。
但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」
若此事由足以影響行政處分者，於行政處分申請行政程序重開時，亦有適用，觀諸行政程序法第128條第1項第3規定自明。
又行政訴訟法第273條第1項第13款所稱「未經斟酌之證物」係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此證物或因故未能使用之證物；
而行政程序法第128條第1項第2款所稱「新證據」係指行政處分作成時業已存在，但未經斟酌之證據。
是依行政程序法第128條第1項第2款以發現「新證據」申請重開程序主張，自包含於行政訴訟法第273條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由範疇。
㈢法官法（於100年7月6日制定公布，公布後1年施行，但第5章評鑑制度及第78條規定除外）第2條規定：「(第1項）本法所稱法官，指下列各款之人員：一、司法院大法官。
二、公務員懲戒委員會委員。
三、各法院法官。
(第2項）前項第三款所稱之法官，除有特別規定外，包括試署法官、候補法官。」
第71條規定：「(第1項)法官不列官等、職等。
其俸給，分本俸、專業加給、職務加給及地域加給，均以月計之。
(第2項)前項本俸之級數及點數，依法官俸表之規定。
……。
(第4項)法官之俸級區分如下：一、實任法官本俸分20級，從第1級至第20級，並自第20級起敘。
二、試署法官本俸分9級，從第14級至第22級，並自第22級起敘。
……」第75條第1項規定：「現職法官之改任換敘及行政、教育、研究人員與法官之轉任提敘辦法，由考試院會同司法院、行政院定之。」
嗣考試院會同司法院、行政院訂定，於101年8月7日發布現職法官改任換敘辦法，該辦法第2條第1項規定：「本法施行前，經依法任用並經銓敘審定有案之現職法官，應依本辦法辦理改任換敘。」
第3條第1項規定：「本辦法所稱現職法官，指經銓敘部銓敘審定合格、合格試署及合格實授，於中華民國101年7月6日仍在職之候補法官、試署法官及實任法官。」
第4條規定：「(第1項)現職法官應就其原銓敘審定結果，依下列規定辦理改任：一、原銓敘審定合格者，銓敘審定為合格。
二、原銓敘審定合格試署者，銓敘審定為合格試署。
三、原銓敘審定合格實授者，銓敘審定為合格實授。
(第2項)前項改任人員，依其原銓敘審定之俸點，按法官俸表之俸點，分別換敘同數額俸點之俸級，至改任職務之本俸最高級。
……」準此，法官法施行後，現職法官應依法辦理改任換敘，並按原銓敘審定之俸點，依法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級。
㈣上訴人於82年律師高考及格，83年起執業，94年依技轉條例，申請轉任法官，經審查通過及審議及格，於95年5月22日核派為試署法官，至96年5月21日試署期滿，復經審查及格合格實授，於96年5月22日試署改實，歷至100年年終考績晉敘薦任第8職等本俸2級460俸點，至101年7月6日法官法施行，司法院以101年9月24日院台人法字第1010026208號令改任換敘本俸19級460俸點，經被上訴人以101年處分銓敘審定，並自101年7月6日生效。
上訴人收受101年處分後，未表示不服，系爭101年處分已確定之事實，為原審依調查證據之辯論結果，依法確定之事實。
惟上訴人於107年4月24日起訴，主張於101年法官法施行時，其應適用法官法第71條第4項第1款規定換敘，系爭101年處分適用法官法第75條第1項規定辦理，適用法規顯有錯誤；
又上訴人與訴外人蔡法官同於82年律師高考及格，蔡法官後於上訴人申請轉任法官，係於101年11月26日分發為試署法官，卻起敘提敘為本俸17級，其俸級超前於上訴人，二者俸級比較結果，發生上訴人擔任法官年資反而不如蔡法官擔任律師年資之情形，與法官法第71條第5項規定律師執行業務年資與法官俸級換算標準明顯不符，上訴人於106年6月始知悉上情，為此依上述行政程序法第128條第1項第2款、第3款及行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款規定，申請重開程序，並聲明求為判決如其先位聲明云云。
查系爭101年處分之作成，係本於上訴人100年年終考績晉敘薦任第8職等本俸2級460俸點，乃經銓敘部合格實授之實任法官，為法官法所稱之現職法官；
又上訴人係依技轉條例規定由律師轉任法官，即上訴人為法官法施行前，經依法任用並經銓敘審定有案之現職法官，其改任換敘依改任換敘辦法規定，依其原銓敘審定之俸點，按法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級，被上訴人係依法官法第75條規定及法官俸表之俸點，換敘同數額俸點為本俸第19級460俸點，審定銓敘作成101年改任換敘處分，洵屬有據。
上訴人所提蔡法官則係法官法施行後，於101年11月26日始轉任試署法官之現職法官，係依法官法第71條第5項提敘，與上訴人係法官法施行前，經依法任用並經銓敘審定有案之現職法官，二者情形不同，各自適用法官法相關規定；
蔡法官依法官法第71條第5項規定提敘，實與上訴人之改任換敘不相干。
況系爭101年處分於101年10月15日作成，而蔡法官係於101年11月26日轉任試署法官辦理提敘，即系爭101年處分作成時，尚不存在蔡法官轉任試署法官辦理提敘之事實及處分。
綜上，蔡法官於101年11月26日辦理轉任提敘，對被上訴人於101年10月15日作成系爭101年處分而言，即無發生新事實，且非屬新證據，亦非行政訴訟法第273條第1項第13款之證物。
原判決已論述：律師執業年資達14年，獲遴選轉任法官者以17級起敘，係上訴人於95年轉任法官後，於101年7月6日施行之法官法第71條第5項方有此一增訂明文，且律師轉任法官後之起敘、提敘與現職法官換敘，分屬不同之體系。
上訴人與蔡法官，雖同為律師轉任法官，惟目前銓定之俸級有別，實導因於兩者之轉任時點有別，適用不同之法律規定，其法律效果因而有異所致，顯非被上訴人101年處分時有未經斟酌之新事實、新證據等語（原判決第20、21頁），核無不合。
又揆諸行政程序法第128條第1項第3款及第2項規定，可見以行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之事由提起再審之訴者，因原判決適用法規有無錯誤，其事由於判決效力發生之時，即已存在，而當事人於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉在後之問題，有本院前61年裁字第23號判例可資參照；
則本於同一法理及本院上引行政程序法第128條第2項規定，主張有行政程序法第128條第1項第3款「其他相當於行政訴訟法所定再審事由」中之「適用法規顯有錯誤」之重開行政程序事由者，關於原行政處分是否有適用法規顯有錯誤情事，其事由當於當事人收受該行政處分時即已知悉，並不發生知悉在後或發生在後之問題。
查被上訴人於101年10月15日作成101年處分，上訴人遲至106年8月17日始申請重開程序撤銷之，已逾法定不變期間30日，故上訴人主張依相當於行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，申請程序重開為不合法。
原判決關於上訴人依行政程序法第128條第1項第3款申請，認未逾「法定救濟期間」要件之論述，固有未洽，惟原判決認不符合重開要件之結論，並無不合。
㈤行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開；
第二階段係重開後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。
若行政機關於第一階段認為不符合重開之法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。
本件上訴人關於行政程序法第128條第1項第2款、第3款事由申請重開程序，既不符合重開行政程序的法定要件，就沒有進入第二階段審究實體爭執（即違法性）之必要。
綜上，原判決以本件不符行政程序法第128條第1項第2款、第3款重開行政程序要件，被上訴人以原處分否准上訴人之請求，並無違誤，復審決定予以維持亦無不合，乃將復審決定及原處分均予以維持，駁回上訴人先位訴訟申請重開程序，及命被上訴人並應依其106年8月17日之申請，作成准予將被上訴人101年處分變更審定上訴人改任換敘為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計算俸級之行政處分；
被上訴人應給付上訴人1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決有適用法規不當、判決不備理由之違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回
乙、備位聲明部分：
㈠按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
上開第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」為概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。
又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之。
普通社會一般人一望可知有重大之瑕疵者，始為重大明顯之瑕疵。
上訴人主張系爭101年處分非依法官法第71條第4項第1款規定自20級起敘，致其4年實任法官年資遭否認，一望即知違反法官法第71條第4項第1款規定，而有重大明顯之瑕疵存在，且僅須形式審查，即可發現系爭101年處分與法官法第71條第5項規定顯然不符，故101年處分符合無效原因云云。
可見上訴人爭議在於其96年至101年實任法官之年資未經平等的評價。
惟查原判決認定上訴人於法官法施行時，為法官法所稱之「現職法官」，依該法第75條第1項及改任換敘辦法規定改任換敘，於法有據，核無不合。
原判決已論明101年處分係依法官法第75條及司法院101年9月24日令（異動類別：改任換敘）以及改任換敘辦法第4條規定所為，上訴人主張因轉任時點所生是否違反平等之疑義，屬是否應以修法方式解決之爭議，難認有何重大明顯瑕疵，上訴人訴請確認無效，並無可採，其得心證之理由，經核於法並無不合。
綜上，顯無所謂「其他具有重大明顯之瑕疵」存在，即無不合。
上訴意旨仍執陳詞，以其主觀見解認101年處分有不適用法官法第71條第4項及適用同條第5項不當之違法，該處分有重大明顯瑕疵存在，自屬無效，而原判決卻認屬是否應以修法方式解決之爭議，有不適用法規之違法，要無足取。
㈡當事人於同一程序中，併依行政訴訟法第7條規定，附帶請求損害賠償，欲獲得勝訴判決，除應以案件合法繫屬行政法院外，並應以訴有理由為前提要件，至若訴無理由，其附帶請求國家賠償，自應併予駁回。
原判決論明上訴人請求確認被上訴人101年處分所為核定無效，其訴無理由應予駁回，是上訴人其合併請求損害賠償，亦無理由，應併予駁回等語，自無違誤。
上訴意旨指摘原判決備位訴訟部分有不適用法規之違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、綜上所述，原判決將復審決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規、適用不當或不備理由、理由矛盾之違法情事，其所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與司法院大法官解釋，亦無牴觸。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 徐 子 嵐