最高行政法院行政-TPAA,109,判,221,20200423,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第221號
上 訴 人 原住民族委員會


代 表 人 夷將‧拔路兒

訴訟代理人 黃煒迪 律師
被 上訴 人 香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司


代 表 人 葉一堅
訴訟代理人 蔡世祺 律師
賴彥杰 律師
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國108年3月28日臺北高等行政法院106年度訴字第36號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷訴願決定及原處分關於命被上訴人繳納原住民就業代金超過新臺幣貳拾肆萬參仟零拾玖元暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣上訴人認被上訴人標得臺北市政府觀光傳播局「102年度《臺北畫刊》刊載報紙版面案」等13件採購案（詳如原判決附表一所載，下稱系爭採購標案），於民國103年1月1日至同年12月31日履約期間內國內僱用員工總人數已逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項標準，乃依同條第3項規定，以104年10月29日原民社字第1040061360號處分書（下稱第一次處分）追繳被上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）1,364,610元。

被上訴人不服，提起訴願，經行政院105年3月9日院臺訴字第1050155609號訴願決定撤銷第一次處分，由上訴人另為適法之處理。

上訴人乃復以相同事由，以105年5月31日原民社字第1050032966號處分書（下稱原處分），追繳被上訴人原住民就業代金1,307,469元。

被上訴人不服，提起訴願經駁回，提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，經原判決將訴願決定及原處分關於命被上訴人繳納原住民就業代金超過243,019元部分撤銷，並駁回其餘之訴。

上訴人不服其敗訴部分（關於被上訴人敗訴部分，因未據其上訴已告確定），遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴之主張及上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。

三、原判決將訴願決定及原處分關於命被上訴人繳納原住民就業代金超過243,019元部分撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴，其理由略以：

㈠、政府機關向傳媒業者採購廣告刊登服務者，應視其實際契約內容，若屬採購機關自行完稿後提供傳媒業者刊登之單純廣告刊登類型，僅以廣告見刊日期作為履約期間；

至若係由傳媒業者依據採購機關通知，編輯製作廣告稿後，再於採購機關指定日期刊登之類型，則以通知日起，至廣告見刊日止作為實際履約期間。

綜觀本件系爭採購標案，除序號8「刊登第12屆考試委員及第5屆監察委員受理各界推（自）薦訊息廣告」案外，均係招標機關本諸於一定期間內刊登數次廣告之需求，為免每次刊登時個別訂約之繁瑣與行政程序延誤，遂以一個契約統括與被上訴人約定得刊登廣告之版面需求與次數，嗣招標機關確有刊登需求時，只要在契約有效期限內，即得通知被上訴人履行，堪認係屬政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款所稱「一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約」之情形，其履約期間之計算，自應「依實際履約日數」計算。

又上訴人為執行原住民族工作權保障法第12條規定，實務運作上乃以年度為單位進行結算調查，先藉由行政院公共工程委員會（下稱工程會）電子採購網查詢各得標廠商之得標案件列表後，再檢具制式之「各機關（構）學校辦理＿＿年度政府採購履約情形調查表」分向各招標機關函詢；

另向勞動部勞工保險局查詢該得標廠商進用原住民勞工之情形是否符合法令要求，並本諸前開調查結果計算得標廠商所應繳納之代金，而招標機關回覆上訴人查詢時，固有檢附採購契約部分內容、驗收紀錄等以資憑考者，惟大多數均僅於上開履約情形調查表勾選填載，上訴人且逕以該調查表所填寫內容作為裁處代金之基礎事實。

衡之行政法院之裁判先例中，已有單純廣告刊登與其他類型，並適用不同履約日期判斷標準者，上訴人僅以調查表列出「依政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間（請檢附證明文件）」一欄，而未向招標機關調閱相關契約內容、實際履約驗收文件，即為事實認定，其證據調查已難謂為周全；

至招標機關因履約程序前後疏為必要之存證與稽查，以致原審依職權向各招標機關函調契約與執行情形，另要求上訴人再向各招標機關查詢通知履約日期及其證據資料時，有資料散佚不存之情形，益添事實認定之困難；

審諸要件事實不明，若肇因於行政機關調查證據未盡充分周全者，其不利益不應由人民負擔，故於「通知履約日期」欠缺資料可以認定，且契約中未明文約定得標廠商應行作業期間者，遂以履行日作為履約期間。

㈡、系爭各採購案履約期間之認定，分述如下：1.序號1（指原判決附表一序號1，以下均簡稱「序號」），102年度《臺北畫刊》刊載報紙版面案：該採購案之廣告刊登日期均係於102年間。

其中查驗批次9之查驗記錄固然記載103年1月6日為完成履約日期，然觀諸該次查驗記錄，「廠商即被上訴人依規定期程刊載或執行完成（含創意加值）」之日期乃為102年12月30日，至於103年1月6日則為「廠商完成當月履約標的後最遲應於次月5日內（含）備齊查驗項目資料以書面送交機關通知備驗」之日期（因當月5日為星期日故順延至6日），並非該契約履約標的之執行，因此被上訴人主張本案於103年1月1日起並無履約期間，乃屬可採。

2.序號2，102年臺灣啤酒購買報紙媒體等4項案：依據採購機關臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）所提出之勞務驗收紀錄，本採購案之廣告，於103年度僅有7月5日一次見刊日，而依該公司以107年10月25日臺菸酒法字第1070021438號函（下稱107年10月25日函）復通知廠商上刊廣告之確切時間及方式已不可考等情，僅能依該契約第2條之約定，並考量被上訴人係為日報，每日上午出刊，出刊日之刊載內容應係於前一日或當日凌晨編排完成，故認送印日應為見刊日（103年7月5日）之前1日，再往前推算3日（同月2日）作為通知履約日，並認定履約期間為4日。

3.序號3、4，102年度市政宣導報紙廣告案及第2次變更契約：依據採購機關臺北市政府觀光傳播局於107年8月14日北市觀綜字第1076014294號函：本2採購案於103年度刊登者為「1600貓雄世界之旅」廣告，先後於103年2月27日、與3月10日刊登。

該廣告係經採購機關於103年2月20日通知被上訴人刊登，被上訴人則係於同月25日提供樣稿，是從採購機關通知履約之日（2月20日）起，至被上訴人完成樣稿（2月25日），中間22日、23日為週末例假日，依約扣除後共計4日，再加前開2日刊登日期，則為6日。

4.序號5，酒類產品刊登報紙平面媒體廣告第2項蘋果日報後續100％擴充：依據採購機關臺灣菸酒公司所提出之廣告委刊合約書，本採購案之廣告於103年度僅有1月17日一次見刊日，而該公司係於何時以何種方式通知被上訴人履約則不可考，再觀諸本採購案契約對於被上訴人刊登前之作業期程並無明確約定，上訴人且未能提出積極事證供原審法院審認，遂僅以見刊日作為履約期日，即1日。

5.序號6，蘋果日報103年度整合宣導案：採購機關即臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）依約並不負責廣告內容，而係由被上訴人負責撰稿與編排，非屬單純廣告刊登之契約類型。

依據中油公司107年8月17日油公關發字第10701913590號函（下稱107年8月17日函）所附驗收記錄，本採購案之廣告見刊日期為103年1月22日、與6月4日；

至於係何時通知被上訴人刊登上開廣告，該公司則無通知函文、電子郵件或其他足以認定有通知刊登事實之證據，僅以廣告見刊日作為履約期日，共2日。

6.序號7，2014臺灣燈會平面媒體廣告宣傳案：依據採購機關交通部觀光局107年8月22日觀企字第1070917535號函，本採購案係於103年1月17日簽約，被上訴人於2月20日提交廣告初稿，經該局於同月21日簽核同意後，於2月22日刊登實際廣告版面。

依該局函文所述，雖未提出相關文件以資佐證，然衡酌上述履約期程，與前揭有具體文件依據者相近而屬合理，並據此認定本採購案之履約期間為103年2月20日至22日，共3日。

7.序號8，刊登第十二屆考試委員及第五屆監察委員受理推（自）薦訊息廣告案：履約期日為103年1月24日為兩造所不爭執。

8.序號9，103年烈酒暨食品類產品刊登報紙平面媒體廣告等5項採購案：依據採購機關臺灣菸酒公司所提出之驗收表，本採購案之廣告刊登日期計有：103年2月20日、28日、3月8日、19日、27日、29日、4月2日、4日、6日、12日、20日、5月3日、4日、8日、9日、17日、24日、29日、31日、6月20日、24日；

新聞稿刊登日期計有4月2日、9日、5月7日、21日、28日、6月16日、7月21日、8月13日、18日、19日等，至該公司係於何時以何種方式通知被上訴人履約則不可考，有該公司107年10月25日函為憑，再觀諸本採購案契約對於被上訴人刊登前之作業期程並無明確約定，上訴人且未能提出積極事證供審認，遂以見刊日作為履約期日，即前述共31日。

9.序號10，103年臺灣啤酒購買平面媒體等8項案：依據臺灣菸酒公司向上訴人提出之勞務結算驗收證明書，本採購案於103年度之見刊日期包括103年7月26日、8月9日、9月6日等；

至該公司係於何時以何種方式通知被上訴人履約則不可考，有該公司上述函為憑，再觀諸本採購案契約對於被上訴人刊登前之作業期程並無明確約定，上訴人且未能提出積極事證供審認，遂以見刊日作為履約期日，即前述共3日。

10.序號11，2014高雄電影節臺灣蘋果日報APP及手機版網頁廣告委託勞務採購案：依據驗收記錄，廠商於本採購案完成之履約時間為103年10月21日至11月1日，計12日，兩造就此為一致之陳述。

11.序號12，廢食用油去化業務宣導案：本契約係由被上訴人負責撰稿與編排後出刊，採購機關中油公司依約並不負責廣告內容。

而該契約第2條規定已經明定刊登日期為103年11月29日，上述中油公司107年8月17日函所附驗收記錄與廣告實際內容，亦明確顯示係於該日見刊；

至於係何時通知被上訴人刊登上開廣告，則無足以認定有通知刊登事實之證據，僅能以廣告見刊日作為履約期日，即103年11月29日共1日。

12.序號13，烈酒暨食品類產品刊登報紙平面媒體廣告等4項採購案：依據臺灣菸酒公司所提出之勞務結算驗收證明書，本採購案於103年度之廣告刊登日期包括103年12月6日、24日；

新聞稿則為103年12月10日、22日。

前開驗收證明書中，雖記載103年2月12日、17日亦有兩次廣告刊登，惟本採購案契約係於103年12月3日簽訂，該公司104年1月19日臺菸酒酒字第10400011384號函復為相同記載，則該103年2月間之兩次廣告刊登，顯難認屬本採購案契約之履行內容，遂應予排除。

至該公司係於何時以何種方式通知被上訴人履約則不可考，再觀諸本採購案契約對於被上訴人刊登前之作業期程並無明確約定，上訴人且未能提出積極事證供審認，遂以見刊日作為履約期日，即共4日。

㈢、基於上開論述，被上訴人103年1月至12月員工總人數、應僱用原住民人數及實際僱用原住民人數，其缺額如原判決附表二所示，據此計算被上訴人應繳納代金金額為243,019元。

因此，原處分關於本件系爭標案之履約期間認定，並計算被上訴人應繳代金，容有違誤，訴願機關未予糾正，亦有未合。

本件被上訴人應繳代金金額經計算應為243,019元，從而被上訴人就訴願決定及原處分命其繳納代金超過上開金額部分，訴請撤銷為有理由；

逾此部分之撤銷請求則屬無據，應予駁回等詞，茲為其論據。

四、上訴理由略謂：

㈠、原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條立法目的係透過參與政府採購案件之得標廠商，賦予其於履約期間內提供原住民就業機會之社會責任，以改善原住民就業率偏低之問題，為落實原住民族工作權保障法及政府採購法立法目的，履約期間之認定以履約起始日至確切履約迄日止之連續期間為原則，履約期間之認定將影響「得標廠商與原住民員工間僱傭關係」之存續，代金僅係得標廠商無法足額僱用原住民所行使之替代手段，是以履約期間之認定應一併考量該段僱傭關係存續期間是否合理，而非出於減輕代金考量，將履約期間任意拆解。

政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定並未區分廠商得標採購案件之類型。

原判決以傳播媒體業者之營運現實為由，認廣告類政府採購契約有其特殊性，應另外計算其履約期間，顯然逾越母法意旨；

又僅憑被上訴人為傳媒業者，未審酌系爭採購履約內容，逕自認定系爭採購有政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款之適用，以系爭採購主履約標的執行日期視為原住民族工作權保障法及政府採購法所稱履約期間，將系爭採購履約期間逕為分割，實有法律涵攝事實不當之違誤。

㈡、上訴人作成原處分前已依職權踐行調查證據程序，乃先自工程會所建置之「政府電子採購網」查悉被上訴人得標案件後，將系爭採購基本資料彙整於「各機關（構）學校辦理103年度政府採購履約情形調查表」，復函請招標機關協助確認；

原判決卻對上開調查證據結果全然不採，亦未揭露其未予採納理由。

又被上訴人乃政府採購契約履約當事人，關於系爭採購要件事實，多發生於被上訴人所得之支配之範圍，原審未依職權調查被上訴人是否有盡真實陳述及提出證據之協力義務。

是原審認定事實亦有未盡調查義務及判決不備理由之違法。

㈢、退步言之，縱認本件有政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款之適用，就履約期間之審認應依客觀事證而為認定。

然以原判決判斷序號6採購案之履約期間為例，原判決雖認定本件廣告見刊日期為103年1月22日與6月4日，中間無任何通知刊登事實之證據，惟被上訴人於原審審理時即已檢附之電子郵件，足證招標機關早於同年1月10日及5月26日指示被上訴人履行契約行為，原判決就此一影響判決結果之重要爭點暨相關事證漏未審酌亦未予調查審認，即率以認定系爭採購履約期間，顯有未盡調查義務暨判決不備理由之違法。

五、本院查：

㈠、按原住民族工作權保障法係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活而訂立。

依該法第12條第1項、第3項規定：「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。

……（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

第24條第2項規定：「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」

又政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

準此，參與政府採購之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，且其人數不得低於總人數百分之1；

僱用不足者，則應繳納代金。

而就執行政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」、「履約期間」及「代金金額」如何認定、計算之細節性、技術性事項，且於依政府採購法第113條授權訂立之同法施行細則第107條規定：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數……以投保單位為計算基準；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。

兼有該二日者，以日期在後者起算。

二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。

三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。

（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

第108條規定：「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣(市)勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」

核未牴觸母法授權之範圍及內容，且與原住民族工作權保障法及身心障礙者權益保障法之立法意旨相符，自得適用。

㈡、次按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」

第7條第3項規定：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」

可知，採購契約之類型包含各種勞務性及財產性等債權契約。

99年11月30日修正前政府採購法施行細則第107條第1項後段有關「履約期間」原規定：「所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」

因無法切合所有採購契約履約狀況，是工程會鑑於上開履約期間之計算，未考量個案採購之特殊性及實際履約日數，乃於99年11月30日修正政府採購法施行細則第107條第1項後段時，就「履約期間」增訂上述3款但書例外規定，修正立法理由固載：「至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。

履約日期未預先確定，例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，修正條文第1項但書第3款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。」

惟政府機關向媒體業者採購涉及廣告刊登服務者，基於私法自治及契約自由之原則，其契約內容隨採購機關需求而定，故是否符合政府採購法第107條第1項但書第3款規定：「一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算」要件，仍應視其具體契約內容判斷，而非政府機關與媒體業者簽訂廣告契約者，即當然有該款規定之適用。

㈢、按行政訴訟法125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

第133條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；

……」第189條第1項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。」

是事實審法院，應本於職權調查證據及事實關係，不受當事人主張之拘束；

且其認定事實不得違背經驗法則或論理法則，否則判決即屬違背法令。

核原判決認政府機關向媒體業者採購廣告刊登服務者，應視其實際契約內容，若屬採購機關自行完稿後提供傳媒業者刊登之單純廣告刊登類型，僅以廣告見刊日期作為履約期間；

至若係由傳媒業者依據採購機關通知，編輯製作廣告稿後，再於採購機關指定日期刊登之類型，則以通知日起，至廣告見刊日止作為實際履約期間。

而綜觀系爭採購標案，除原判決附表一序號8外，其餘採購案均係招標機關本諸於一定期間內刊登數次廣告之需求，為免每次刊登時個別訂約之繁瑣與行政程序延誤，遂以一個契約統括與被上訴人約定得刊登廣告之版面需求與次數，嗣招標機關確有刊登需求時，只要在契約有效期限內，即得通知被上訴人履行，係屬政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款所稱「一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約」之情形，其履約期間之計算，自應「依實際履約日數」計算等節，固非無見。

惟查：1.依序號2採購案契約書第2條第2項：「廣告刊登應符合中華民國菸酒管理法酒類產品警語標示規定，並於送印前3日將樣稿稿件送機關確認，如未經機關審查同意及未依機關審查後之稿件版位見刊，需先重新補刊（含印刷不良）……」規範書五.㈠履約項目備註2：「需視本公司需求編排及製作廣編稿（不得加價），委託設計之廣編稿可刊登於任何媒體。

」六：「刊登日期、內容均由本公司指定，且廣告及新聞消息稿於刊登前需將廣告版面打樣及消息稿內容送至本公司確認後，才可刊登。」

可知，被上訴人係經採購機關通知始進行廣告刊登之作業，而其作業內容包括：視採購機關需求編排及製作廣編稿、送印前3日將樣稿稿件送機關確認、刊登前且需將廣告版面打樣及消息稿內容送至採購機關確認等，原判決因查無採購機關通知被上訴人履約之時間，逕以送印日為見刊日（103年7月5日）之前1日，再往前推算3日（同月2日）作為通知履約日，並認定履約期間為4日，而漏未審酌被上訴人依約負有於送印前3日將樣稿稿件送採購機關確認，及被上訴人完成樣稿之期間，已與上述契約所載未合。

2.序號3、4勞務採購案契約第2條第1項：「廠商應給付之標的及工作事項：製作並刊登報紙廣告，本案工作事項詳需求規劃及廠商服務建議書。」

需求規範五：「履約期限自決標日起至103年3月31日止，實際執行時程將視本局宣傳需求而定……」六：「……㈠每家廠商須於預算內（110萬元）以單一報紙（該報須全國每日出刊）進行廣告刊登規劃，製作7則（含）以上廣告稿（版面篇幅規格至少應為半十，並包含撰稿、攝影、排版、美編），於全國雙版A落露出……㈢每則廣告除機關同意外，廠商應於本局通知刊登需求後翌日起3日內（如遇假日則順延至次一上班日）提出初稿及版型供機關審查，並依機關意見進行修改。

修正後文稿及版型經機關確認後，始得辦理刊登及付印。」

其後之第二次契約變更，除原契約第3條契約價金之給付外，其餘條文維持不變。

依上述契約內容可知，被上訴人係經採購機關通知始進行廣告刊登之作業，而其作業內容起於撰稿，終於刊登付印。

查本件廣告係經採購機關於103年2月20日通知被上訴人，先後於103年2月27日、與3月10日刊登，乃原審依法確定之事實；

而原判決既認傳媒業者依據採購機關通知，編輯製作廣告稿後，再於採購機關指定日期刊登之類型，係以通知日至廣告見刊日止作為實際履約期間，則原審以103年2月22日、23日為週末例假日予以扣除，又未計入同年月26日，其理由何在，實有未明；

再原判決第35頁第6行認此部分履約期間應扣除103年2月22日，惟附表一之履約期間欄卻仍將該日計入，亦有矛盾。

至需求規範六㈢規定，被上訴人於採購機關通知刊登需求後翌日起3日內提出初稿及版型供機關審查，如遇假日則順延至次一上班日，旨在確立被上訴人負遲延責任之時點，核被上訴人經營之平面媒體業全年無休，應非將假日排除於履約期間之外，是原判決尚無得執此為將週末例假日予以扣除之合法論據。

3.序號5、9、10、13採購案之採購機關均為臺灣菸酒公司。

依序號5契約書第2條所指履約標的詳如規範書備註：「1.刊登日期與刊登產品由本公司（臺灣菸酒公司）安排，廠商應配合編排及製作廣編稿（不得加價），刊登前之稿件版位須經本公司同意，才可刊登。

酒類產品涉及警語標示部分，應於事前將樣稿稿件送本公司確認……5.合約執行期間需配合本公司活動刊登新聞報導訊息至少6則……」；

序號9採購案契約書第2條履約標的所指規範書三.刊登篇數與版面：「……刊登總篇數：20……備註：新聞報導訊息至少10則（350字以上……）」備註1內容同序號5；

序號10採購案契約書第2條履約標的所指規範書五.招標規格之備註2：「需視本公司需求編排及製作廣編稿（不得加價），委託設計之廣編稿可刊登於任何媒體。」

六：「刊登日期、內容均由本公司指定，且廣告及新聞消息稿於刊登前須將廣告版面打樣及消息稿內容送至本公司確認後，才可刊登。」

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序號13採購案契約書第2條履約標的所指規範書三.刊登篇數與版面：「……刊登總篇數：10……備註：新聞報導訊息至少5則（350字以上……）」七.其他1內容同序號5規範書備註1.。

其中序號5、9、13契約所稱「刊登產品」由臺灣菸酒公司安排，究係指「刊登內容」抑或僅指需為廣告之「產品」由採購機關指定，容非無疑。

且上述採購案被上訴人應配合編排及製作廣編稿，酒類產品涉及警語標示部分，又應於事前將樣稿稿件送該公司確認；

刊登前之稿件版位復須經採購機關同意（序號5、9、13），或須先將廣告版面打樣及消息稿內容送至採購機關確認後（序號10），方可刊登，顯見被上訴人履約期間絕非僅有廣告或新聞消息見刊當日。

原判決以於103年度序號5之廣告僅1月17日見刊；

序號9之廣告刊登計103年2月20日等21日、新聞稿刊登計4月2日等10日；

序號10之廣告見刊日乃103年7月26日等3日；

序號13之廣告刊登日103年12月6日、24日、新聞稿則為103年12月10日、22日，因採購機關何時通知被上訴人履約無可考，遂逕以見刊日作為履約期日，亦嫌率斷。

4.序號6、12採購案之採購機關均為中油公司，已據原判決援引序號6平面廣告委刊契約第3條：「委刊內容：蘋果日報廣編特輯或廣告稿3則（A套半十全國雙版）。」

第8條：「註明『中油廣告』……」及序號12委刊契約第3條：「委刊內容：廣告稿A套要聞內頁十全（A9前版面）」第6條：「乙方執行廣告委刊……均應明確標示『中油廣告』……」等規定，敘明採購機關即中油公司依約並不負責廣告內容，而係由被上訴人負責撰稿與編排，非屬單純廣告刊登之契約類型等得心證之理由。

則原審只以序號6採購案之廣告見刊日103年1月22日、6月4日認定履約期間，已然有悖經驗及論理法則；

又觀之被上訴人於原審提出之電子郵件其上有關採購機關於同年1月10日及5月26日通知被上訴人履約之記載（見原審卷一第260、262頁），復見原判決上開認定不僅與卷內證據不符，且有漏未審酌上述郵件內容之疏失。

另原判決就序號12部分既依契約第2條：「刊登期間：103年11月29日」規定，認定該契約已明定刊登日期為103年11月29日之事實，顯然不符政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款所稱「一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約」之情形，則原判決仍適用該款規定，並以廣告見刊日作為履約期日，亦有不當適用政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款之違法。

5.依序號7平面媒體廣告宣傳案第2條【委辦事項】：「（第1項）廣告宣傳內容之撰稿、編輯、美編及完稿。

（第2項）於蘋果日報全國雙版A套內頁刊登宣傳內容10全版面廣告。

」第4條第1項：「乙方（即被上訴人）須於103年2月23日前依甲方指定之日期刊登宣傳廣告，宣傳廣告刊登前須先提送甲方審查同意。」

可見被上訴人負有廣告宣傳內容之撰稿、編輯、美編及完稿等義務。

而原判決既已認定本件採購案於103年1月17日簽約，被上訴人於同年2月20日提交廣告初稿，並於同年2月22日刊登實際廣告版面等情，則原審未調查被上訴人為此廣告宣傳內容之撰稿、編輯、美編及完成初稿所需時間，即以被上訴人提交廣告初稿日為其履約始日，逕而認本件採購案之履約期間為103年2月20日至22日，共3日，亦嫌速斷。

㈣、綜上所述，原判決既有上述認定事實與卷內證據不符、未盡職權調查事實關係及不備理由等，足以影響判決結論之違誤情事，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由；

又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查釐清被上訴人完成廣編稿或廣告稿所需相當期間等事實之必要，本院並無從自為判決，爰將如主文所示之原判決不利於上訴人部分廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 陳 品 潔