最高行政法院行政-TPAA,109,判,230,20200429,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第230號
上 訴 人 中華航空股份有限公司
代 表 人 謝世謙
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
黃胤欣 律師
被 上訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 林三加 律師
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國107年12月12日臺北高等行政法院107年度訴字第633號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、事實概要：上訴人從事航空運輸業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，經被上訴人所屬勞動局（下稱勞動局）於民國105年5月23日派員至上訴人營業處所實施勞動條件檢查，發現上訴人所僱用之女性員工賴ＯＯ、王ＯＯ及張ＯＯ（下合稱賴ＯＯ3人），於105年5月1日凌晨4時40分起至同日下午1時22分止出勤工作，認上訴人未經工會同意使女性勞工於「午後10時至翌晨6時之時間（下稱夜間工時）內」工作，違反勞基法第49條第1項規定，且係第7次違反，遂以106年4月18日府勞檢字第10600563132號裁處書（下稱原處分），依行為時勞基法第79條第1項第1款及第80條之1第1項及桃園市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第42項規定，處罰鍰新臺幣（下同）30萬元，並公布上訴人名稱及負責人姓名。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰30萬元部分，及確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分違法，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）行政訴訟庭107年度簡字第2號事件以無管轄為由裁定移送臺北高等行政法院（下稱原法院），原法院107年度訴字第633號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴後，復提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人從事航空運輸業，為適用勞基法之行業，經勞動局於105年5月23日派員至上訴人營業處所實施勞動條件檢查，發現上訴人所僱用之女性員工賴ＯＯ3人於105年5月1日凌晨4時40分起至同日13時22分止出勤工作，而上訴人之空勤組員包含前艙與後艙工作人員，依改制前行政院勞動委員會（下稱勞委會）87年7月3日勞動2字第028608號公告（下稱勞委會87年7月3日公告）屬勞基法第84條之1經中央主管機核定公告之工作，依該規定，上訴人得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

惟上訴人迄未與員工賴ＯＯ3人依勞基法第84條之1規定簽約另行約定工作時間及夜間工時工作等事宜，亦為兩造所不爭執，且為上訴人人力資源處工會事務部經理陳靜美於105年5月23日勞動檢查時所核認。

㈡次查上訴人與華航企業工會（下稱工會）於91年10月14日第1次簽訂團體協約（下稱91年協約），之後每3年再行簽約，先後於94年11月9日、98年1月21日、101年1月17日續約（下分別稱94年、98年、101年協約），最近1次係於104年1月5日簽約（即系爭協約），依系爭協約第30條「甲方不得派遣乙方懷孕女性會員於夜間工作時段內從事工作。」

之約定，僅針對「懷孕女性」為約定，並無針對「未懷孕女性」為特別之約定。

就文義解釋而言，上訴人主張依上開約定之反面解釋，即可推論若上訴人派遣女性勞工夜間工時工作，無須得工會之同意云云，就勞基法保障勞工之立法本旨而言，已非無疑。

且工會曾函知上訴人上開約定並非表示同意上訴人可以讓女性會員於夜間工時工作，即不同意女性於夜間工時工作；

並於另案（桃園地院106年度簡更㈠字第3號事件）審理中函覆系爭協約第30條為懷孕女性會員禁止其夜間工時工作之約定，但非有上訴人所謂反面解釋，上訴人並未曾就「本會女性會員得夜間工時工作等」相關勞動條件進行協商等語；

工會嗣因上訴人未有改善，因此函請勞動局實施勞動檢查，足見工會再三表示其與上訴人簽訂系爭協約，未約定同意女性會員於夜間工時工作。

此外復無其他事證，足認上訴人女性員工得在夜間工時工作，乃勞資雙方協商之共識，而在系爭協約明文約定。

從而，被上訴人認上訴人違反勞基法第49條第1項規定，於法尚無不合。

㈢上訴人雖主張勞資雙方就女性勞工得於夜間工時工作早有共識，此可由雙方自第1次訂定之91年協約第30條之反面解釋，且歷經多次續約及修訂部分條款，協約第30條之內容均未變更足證云云。

訊據證人即上訴人空服處副理劉ＯＯ固證稱：其於83、84年間起擔任工會幹部，先後擔任分會常務幹事、工會理事、常務理事；

其係起草協約之召集人，先擬具工會版協約，交由會員代表大會決議通過後，函請上訴人協商簽訂；

工會原即同意不論男女均可在夜間工時工作，僅認為對懷孕的女性要特別保護，所以在協約訂定懷孕女性不得於夜間工時工作的規定；

協商過程中，工會與上訴人只是對值班間的休息間隔時間有多長未取得共識，所以最後決定將有共識的部分即懷孕女性不得在夜間工時工作規定先列入正式的團體協商，至於值班休息間隔後續再繼續協商，此由工會版協約草案第33條之約定，可證工會已於協約中同意非懷孕之女性勞工得於夜間工時工作；

且夜間工時工作航班多是越洋長程航線，薪資非常高，大家都樂於在夜間工時工作，因此未將沒有爭議的事項列於協約中等語。

然工作起迄時間與工作期間若干休息，涉及工作時間之長短，勞資雙方對此議題協商時通常會一體考量，86年間工會版協約草案第33條約定：「甲方安排乙方會員工作時，其連續2工作日之間隔時間不得小於12小時，但安排乙方會員於夜間工作時，其間隔時間不得小於16小時。」

惟與上訴人協商後於89年2月29日提出之協商版協約草案（下稱89年協商版協約草案）第24條之工會意見為：「午後10時至翌晨6時為夜間工作時間，乙方會員連續工作如涵蓋夜間工作時間，按勞基法規定辦理。

飛航組員之飛行時間限制依民航法規定辦理。」

雙方因未達協議而為「保留」；

惟工會建議增列：「甲方不得派遣乙方懷孕女性會員於夜間工作時間內從事工作。」

等語；

而91年協約僅於第30條約定：「甲方不得派遣乙方懷孕女性會員於夜間工作時段內從事工作。」

其餘草案內容並未納入該協約條文中，足見雙方對夜間工時工作及連續工作日之間隔時間等議題有所爭議而未達共識，僅就無爭議之懷孕女性不得在夜間工時工作於協約中訂明。

工會雖提出工會版協商草案，縱初始有在夜間工時工作之條文，仍須其他條件獲得滿足，始會與上訴人簽約，證人劉ＯＯ徒以未經雙方協議之工會版協約草案第33條但書規定，即謂工會同意非懷孕之女性勞工得於夜間工時工作，其解釋與工會完全相反，自難以採信。

審酌勞基法有關女性勞工得否夜間工作為該法規定之核心精神之一，且勞基法第49條性質上為強制規定，若以協約變更，本應以另以明文定之，證人劉ＯＯ證稱勞資雙方就許多無爭議事項未訂入91年協約中云云，實有可議。

況懷孕女性不得於夜間工時工作，亦屬勞資雙方無爭議之事項，為何其訂明於協約；

對女性員工得否於夜間工時工作此一重要議題，卻未訂明於協約中，反以系爭協約第30條規定作反面解釋，進而推翻勞基法第49條規定，導致迄今爭議不休，證人劉君祥上開證述，顯有瑕疵可指，尚難作為有利於上訴人之認定。

㈣再者，證人劉ＯＯ證稱其係91、94、98年協約之召集人，所述係其瞭解的部分；

至於104年1月5日系爭協約簽訂時，其已非工會幹部而未參與，所以之後協商出現怎樣變化其並不清楚等語，參酌91年、94年、98年協約有效期間均為3年，本件行為時有效之協約為104年1月5日簽訂之系爭協約，先前版本協約均已失效。

上訴人援引之團體協約法第21條規定係指舊約期滿、新約尚未簽訂時，有關舊約效力之相關規範，與本件業已簽訂新約之情形無涉。

則證人劉ＯＯ就系爭協約如何制訂及其過程，既未參與亦不清楚，是其證稱「工會本來就同意不管是男性或女性都可以在夜間工時工作」云云，顯屬其個人意見，不足取代工會之意見，是上訴人主張劉ＯＯ雖未參與最近1次之協約協商，然協約從91年版第1次簽訂後，歷經多次續約迄今，其中第30條均未修正變更，自應為相同之認定云云，因證人劉ＯＯ證述已有可議，核無實益。

再者，勞資雙方每隔3年簽訂新的協約，舊約即消滅，新約如何約定、文意如何解釋，須視其協商內容及簽約歷程而定，尚難因協約第30條條文並未修正，即認新約必與舊約為相同之解釋。

對此，證人劉Ｏ國證稱：其於103年間以企業工會3分會代表身分，參與102年間協約換約談判，工會有6大分會，3分會是管轄空服處員工，除了空勤人員外，還有辦公室的內勤人員，包含派遣、行政、會計等；

在換約之前，公司曾傳新約及舊約之對照內容，其中一條新約是要求工會同意女性於夜間工時工作，經3分會討論後，認對女性會員的影響很大，3分會要求工會將此條文拿掉；

後來其曾參與工會與資方協商，第2版對照表就沒有出現同意女性於夜間工時工作的字眼出現，所以後續會議中就未再對此議題討論，因此勞資雙方簽訂系爭協約維持先前的協約內容，沒有同意或不同意女性會員得於夜間工時工作的條文存在，因工會的立場就是不同意女性會員於夜間工時工作等語。

參諸工會第3分會於103年9月22日召開第27屆第2次幹事會，曾就與上訴人對夜間工作之工作條件尚未達成共識前，堅決反對將同意女性於夜間工作之條款列入本次協約內容之聲明，並於103年9月24日函知工會上情，核與證人劉Ｏ國上開證述之情節相符，其證言堪以採信。

至於上訴人主張劉Ｏ國曾於106年8月13日在網路以粗鄙不雅文字，發表個人意見，影射、混淆視聽、惡意攻訐上訴人，有違員工規則及員工職場行為規範，而遭上訴人懲處予以記申誡2次在案，縱然屬實，然其係屬個人言詞、行為是否可議之問題，核其所述既與前揭函文所示內容相符，自難以此遽認其證詞有所偏頗。

綜上，勞資雙方簽訂4次協約，其中第30條雖未修正，不論先前協約有無就女性勞工於夜間工時工作達成協議，其等於下次簽訂協約時，在協約並無明文之情況下，雙方自得重新討論、約定，工會至少第3分會於103年間提出強烈反對，衡情工會於104年1月5日簽訂系爭協約，不可能無視空服員為主要會員之第3分會意見，同意女性勞工於夜間工時工作。

從而，系爭協約因工會反對而否決「同意女性勞工夜間工時工作」納入協約，堪以採信。

㈤雇主除非經工會或勞資會議（無工會）同意，且符合提供必要之安全衛生設施、交通工具或安排女工宿舍等要件外，不得使女性勞工於夜間工時工作，為勞基法第49條第1項所明定。

而上訴人未與賴ＯＯ3人簽署勞基法第84條之1之個別約定，且與工會於104年1月5日簽約之系爭協約亦未約定女性員工得於夜間工時工作等情事，核上訴人為適用勞基法之行業，對勞基法課予雇主義務之相關規定知之甚詳，且係第7次違反，其違反勞基法第49條第1項規定情事，自具違章故意，是被上訴人以上訴人違反該等規定，分別依行為時勞基法第79條第1項第1款及裁罰基準第42項規定，處上訴人30萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名，自無不合。

上訴人雖主張曾於104年1月23日、4月14日向被上訴人函報後艙工作人員勞基法第84條之1約定書，卻遭被上訴人函覆暫不予核備，可認其實無違反勞基法第49條第1項規定之故意過失等情；

另向與其對立、發生衝突之工會現在刻意以「出具書面同意女性會員夜間工作」作為勞資談判之籌碼，實難期待上訴人於被上訴人裁罰當時再行取得工會之直接書面同意，故欠缺期待可能性，應免予裁罰云云，惟上訴人既未與賴怡如3人簽立同意於夜間工時工作之書面約定，且與工會處於利益相左之對立關係，本係勞資關係常見之現象，上訴人立於資方立場本應盡力與工會協商，本件上訴人並無不能履行上述行政法上義務之特殊處境，其上開主張尚難作為免責之事由。

㈥綜上，上訴人既未與賴ＯＯ3人依勞基法第84條之1規定簽約另行約定工作時間及夜間工時工作等事宜，亦未與工會簽訂系爭協約同意女性員工得於夜間工作，則上訴人請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰30萬元部分，及確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分違法，均於法未合，判決駁回上訴人在原審之訴。

四、上訴意旨略以：㈠參諸本件上訴人與工會互動情形與脈絡，諸如由上訴人與工會103年8月8日第234次勞資會議第7點所載「桃園BOT女性組員（兆豐銀行正對面）因有組員於夜間休息，覺悶熱難當，可否於夜間及假日開放冷氣以解決問題」一事，於上訴人公司回覆男女休息室已協調裝置分離式冷氣機，悶熱狀況應可解決之情況下，工會同意結案；

又如上訴人對符合92年5月5日「待命客艙組員誤餐費發放作業準則」發放條件之客艙組員會給予餐點補助，早餐時段為5時至8時，即涵蓋夜間工時在內；

另上訴人及其前代表人李雲寧曾被函送涉及違法使女性於夜間工時工作，經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查，以上訴人「於90年1月8日始將與中華航空產業工會團體協約協商代表簽訂之團體協約備忘錄報請臺北市政府備查……，已依法與員工簽訂團體協約備忘錄，並報請當地主管備查」為由，以該署89年度偵字第17502號事件為不起訴處分；

及上訴人89年11月28日第29次協商會議簽呈所載勞方建議另增列第79條女性於無公車時段提供接送往返住家之接送交通工具或住宿設施，上訴人與工會90年6月13日第33次團體協商會議紀錄所載「……勞資雙方進行協商，達成共識條文共三條，為……㈢於無公車時段上下班提供交通工具或補列部分，按上次簽核之事業單位意見辦理，乙方會員於無公車時段上、下班者，如甲方未提供交通工具，則甲方提供車資補助，其補助額度依甲方規定。」

已於91年協約第65條中所約定。

再參91年協約第30條約定之反面解釋，亦即除懷孕女性外，女性會員得於夜間時段工作等情，縱認系爭協約第30條約定無法解釋工會以明示同意女性夜間工時工作，然足認工會業曾默示同意。

另從系爭協約第31條、第65條約定，亦可證工會早已同意女性夜間工時工作。

且工會同意權係屬第三人同意，且同意權人非具共同利益者（甚至可能為利害衝突關係），故是否經工會同意，更應採從寬認定而肯認已默示同意。

且從憲法第15條工作權保障、消除對婦女一切形式歧視公約施行法規定及船員法第28條刪除禁止女性不得於夜間工時工作之規定意旨，應從寬認定工會至少已默示同意女性夜間工作。

原判決認工會未同意女性夜間工時工作，顯有行政訴訟法第243條第1項規定，適用勞基法第49條不當、不適用民法第153條與同法第243條第2項第6款所稱判決不備理由之判決違背法令情事。

㈡原審就上訴人與工會簽訂91年協約時，工會是已同意女性於夜間工時工作一事，本可依職權為調查，亦可依職權通知當時協商過程之勞資雙方代表作證，惟原判決卻應調查而未依職權予以調查，以證人即斯時工會幹部、現上訴人空服處副理劉ＯＯ就系爭協約第30條之解釋與工會解釋完全相反為由而不採信，有違證據法則，應適用行政訴訟法第189條第1項而未適用之違法；

其更片面採信證人即工會代表及理事劉偉國之證詞，及工會107年1月18日華航企工權字第107008號函、107年1月26日華航企工政字第107007號函、107年2月27日華航企工權字第107023號函（下合稱工會107年3函）內容，認定工會並未同意女性於夜間工時工作，且未審酌工會於107年3函已構成權利濫用，有應調查之證據未予調查，而有應適用而不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條、民法第148條規定暨判決不備理由之違法。

㈢上訴人主觀上是否具有故意或過失之行政罰主觀構成要件，亦即上訴人主觀上有無可非難性及可歸責性，未據原審論斷，原判決僅審認上訴人違反勞基法第49條第1項規定，逕依行為時同法第79條第1項第1款規定裁處上訴人罰鍰30萬元，未區別原應分別判斷之行政罰主、客觀構成要件，有適用行政罰第7條第1項規定不當之判決違背法令情事。

㈣行政院於95年7月8日函送聯合國大會於68年通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」由立法院審議，經立法院於96年1月5日議決，同年2月9日總統批准並頒發加入，我國更在100年5月20日三讀通過「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」，致力消除對婦女一切形式歧視，另參諸德國聯邦憲法法院判決，美國、加拿大先後廢止禁止女性夜間工時工作規定，及我國船員法第28條現行規定、職業安全衛生法第29條（修正其前身即勞工安全衛生法第20條）規定，可知勞基法第49條第1項規定課予雇主不得使女工於夜間工時工作之義務，除非例外經「工會或勞資會議同意」，僅以「生理性別原則」作為排除女性在夜間工作之基準，實已違反憲法第7條、憲法增修條文第10條第6項所保障之平等權。

又上開規定另加強「工會同意」之要件，即有可能導致雇主可能為脫免該當限制而選擇夜間工時拒絕僱用女工，不僅忽視女性自主決定之自由，更間接侵害女性員工之憲法第15條之工作權。

是本件有依行政訴訟法第178條之1規定，聲請裁定停止訴訟及聲請司法院大法官解釋之必要。

五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲再就上訴理由，論斷如下：㈠按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞動條件最低標準，並於同法第3條第1項規定適用之行業。

依該法第1條第1項後段、第2項規定：「（第1項）……本法未規定者，適用其他法律之規定。

（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

第49條第1項、第4項、第5項規定：「（第1項）雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。

但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。

二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。

……（第4項）第1項規定，於因天災、事變或突發事件，雇主必須使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作時，不適用之。

（第5項）第1項但書及前項規定，於妊娠或哺乳期間之女工，不適用之。」

行為時同法第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第49條第1項、……規定。」

第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；

屆期未改善者，應按次處罰。」

可知勞基法就勞工各項工作條件所為規定，乃勞動條件之最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準。

而基於對女性勞工之保護，女性勞工原則上不得在夜間工時工作，例外情形始被允許，例如雇主經工會或勞資會議（如無工會）同意，且須符合提供必要之安全衛生設施、交通工具或安排女工宿舍，則可使女性勞工於夜間工時工作。

而勞基法第49條有關女性勞工原則上不得在夜間工時工作之規定，於該法73年7月30日制定公布即已明文，其間雖曾於91年12月25日為部分修正，然上開原則並未改變。

源於男女在客觀上之生理差異，基於憲法第153條第2項，制憲者已要求國家應盡量保護女工，所以對於女工之特別保護應係有意義且具有憲法規定之依據，國家可以依憲法第153條制定勞基法第49條，特別優待女工，惟此種待遇只限於優待（保護），並無違憲法增修條文第10條第6項促進兩性地位之實質平等規定。

又上開規定有雇主經工會（如無工會時則為勞資會議）同意或勞雇雙方另行約定（如下述）之例外規定時，亦得使女性勞工於夜間工時工作，此等保護自難認侵害女性勞工憲法上之工作權。

㈡次按85年12月27日增訂之勞基法第84條之1規定：「（第1項）經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。

（第2項）前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」

同法施行細則第50之2條規定：「雇主依本法第84條之1規定將其與勞工之書面約定報請當地主管機關核備時，其內容應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關事項。」

可知勞基法第84條之1規定意旨在使部分工作性質特殊者，與雇主間有合理協商工作時間之彈性。

而經主管機關勞動部核定公告之工作者，依勞基法第84條之1規定，勞雇雙方得就工作時間、例假、休假、女性夜間工時工作等事項另行約定，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條關於上開工作條件所定最低標準之限制。

綜上規定，上訴人係從事73年7月30日制定時勞基法第3條第6款（現行法為同條第1項第6款）之運輸業（航空運輸業），自斯時即應適用該法，其如使女性於夜間工時工作，依斯時勞基法第49條第1項但書規定，應取得工會或勞工同意；

嗣上開規定雖於91年12月25日修正改為經工會（如無工會者則由勞資會議）同意始得為之，惟上訴人之空勤組員（含前艙及後艙工作人員）係改制前勞委會87年7月3日公告屬勞基法第84條之1之工作，是其就空勤組員之工作，長年以來均得依經工會（或勞資會議）同意或與勞工約定之兩種途徑，使女性勞工於夜間工時工作，迄今已有數十年，合先敘明。

㈢繼按為規範團體協約之協商程序及其效力，穩定勞動關係，促進勞資和諧，保障勞資權益，訂有團體協約法。

該法第2條規定：「本法所稱團體協約，指雇主或有法人資格之雇主團體，與依工會法成立之工會，以約定勞動關係及相關事項為目的所簽訂之書面契約。」

第5條規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

第6條第1項規定：「勞資雙方應本誠實信用原則，進行團體協約之協商；

對於他方所提團體協約之協商，無正當理由者，不得拒絕。」

第12條第1款規定：「團體協約得約定下列事項：一、工資、工時、津貼、獎金、調動、資遣、退休、職業災害補償、撫卹等勞動條件。

……」第19條前段規定：「團體協約所約定勞動條件，當然為該團體協約所屬雇主及勞工間勞動契約之內容。」

第26條規定：「團體協約得以定期、不定期或完成一定工作為期限，簽訂之。」

第28條規定：「團體協約為定期者，其期限不得超過3年；

超過3年者，縮短為3年。」

㈣上訴人為適用勞基法之行業，經勞動局於105年5月23日派員至上訴人營業處所實施勞動條件檢查，發現上訴人所僱用之女性員工即空勤組員賴ＯＯ3人於105年5月1日凌晨4時40分起至同日下午1時22分止出勤工作，有上訴人公司基本資料查詢、勞動局105年5月23日勞動條件檢查會談紀錄、訪談紀錄、班機資訊、待命及特殊情形工時調整表等件附卷可稽。

又上訴人之空勤組員屬勞基法第84條之1經中央主管機核定公告之工作，有改制前勞委會87年7月3日公告可稽，而上訴人迄未與員工即空勤組員賴ＯＯ3人依上開規定簽約另行約定工作時間及夜間工時工作事宜等情，業據上訴人人力資源處工會事務部經理陳靜美於105年5月23日勞動檢查時所核認（見桃園地院107年度簡字第2號卷〈下稱移審卷〉第77頁），且為兩造所不爭執。

而上訴人與工會第1次簽訂91年協約，之後每3年再行簽約，先後於94年11月9日、98年1月21日、101年1月17日續訂94年、98年、101年協約，最近1次係於104年1月5日簽約（即系爭協約），其中系爭協約第30條約定：「甲方不得派遣乙方懷孕女性會員於夜間工作時段內從事工作。」

係自91年協約迄今歷次簽約所未變動之內容，為原審認定之事實，核與卷內資料相符，自應為本院判決之基礎。

是本件所應審究者，乃上訴人使其所僱用之女性員工賴怡如3人於夜間工時工作，有無經工會同意。

㈤上訴人主張：勞基法第49條第1項所謂勞資會議同意並不以明示為限，默示同意亦屬之，依系爭協約第31條、第65條約定，及第30條約定之反面解釋，並參諸上訴人與工會互動情形與脈絡，工會已明示同意女性勞工夜間工作，縱無明示，亦應認工會已默示同意等情。

經核系爭協約第31條約定：「甲方應將正常工作時間之起迄，視各單位業務性質及工作情形訂定並公布週知。」

第65條約定：「乙方會員於無公車時段上、下班者，如甲方未提供交通工具，則甲方應提供車資補助，額度依甲方規定。」

（見移審卷第26、31頁）均無從依上開約定認定工會已明示同意女性於夜間工時工作（蓋公車路線眾多且頭末班車發車時間各不相同，無公車時段並非等同夜間工時；

且亦可能發生於午後10時始行下班或凌晨6時即上班者）。

至於系爭協約第30條約定：「甲方不得派遣乙方懷孕女性會員於夜間工作時段內從事工作。」

僅係針對「懷孕女性」為約定，並無針對「未懷孕女性」為特別之約定，是就文義解釋而言，上訴人主張依上開約定之反面解釋，即可推論若上訴人派遣女性勞工夜間工時工作，無須得工會之同意云云，已與勞基法第49條保障女性勞工不得夜間工時工作之立法本旨有違。

又86年間工會版協約草案第27條前段：「午後10時至翌晨6時為夜間工作時間，乙方會員連續工作時間如涵蓋夜間工作時間時，其工作總時數不得超過8小時。」

第33條：「甲方安排乙方會員工作時，其連續二工作日之間隔不得少於12小時。

但安排乙方會員於夜間工作時，其間隔時間不得少於16小時。」

未見有如系爭協約第30條關於禁止懷孕女性夜間工時工作之條文（見原審卷第59至70頁）；

嗣上開條文於上訴人與工會進行協商時（89年協商版協約草案時改列為第24條第1項、第29條第1項），均因協商不成而於「雙方達成協議內容」欄位中載明「保留」；

然上開協商時工會建議增列如系爭協約第30條內容於第24條第3項，最終雙方簽訂91年協約（即第1次協約）時僅有第30條約定，89年協商版協約草案第24條第1項、第29條第1項內容則完全未見列入91年協約中；

是由事前協商既已載明「保留」二字，事後亦完全未列入91年協約條文之情以觀，則工會根本未有任何明示或默示同意女性於夜間工時工作之事實存在；

尤有甚者，上訴人曾於簽訂系爭協約前之103年間曾建議新增草案第31條之1「女性夜間工作現況條文」，惟因上訴人與空勤組員針對勞基法第84條之1尚未達成共識，經工會建議不列入系爭協約條文中，上訴人即同意不新增（見原審卷第230頁系爭協約第2次更約會議摘要），更可證工會於先前91年協約迄今均未有何明示或默示同意女性於夜間工時工作，否則上訴人當無於事後增列上開草案條文之舉措。

至於上訴人與前代表人李雲寧曾涉違反勞基法第49條第1項使女性於夜間工時工作犯嫌，固經不起訴處分在案，然核該不起訴處分書（本院卷第283至284頁），係認定上訴人與李雲寧確有上開犯嫌，惟因上訴人與工會於89年10月27日簽訂協約備忘錄，嗣已於90年1月8日報請臺北市政府備查，檢察官審酌刑法第57條所列事項，認依職權以不起訴處分為當，並非認並未違反勞基法第49條第1項；

復核該備忘錄僅係協約草案，草案中亦未見有何工會同意女性於夜間工作之約定（見本院卷第285至294頁）。

另上訴人與工會103年8月8日第234次勞資會議第7點所載夜間開放冷氣，及上訴人92年5月5日「待命客艙組員誤餐費發放作業準則」發放之早餐時段自凌晨5時開始，亦不得遽謂工會同意女性於夜間工時工作。

另上訴人援引之憲法第15條、消除對婦女一切形式歧視公約施行法及船員法第28條，均未見有何上訴人所稱「得從寬解釋」工會已同意女性夜間工作之規定；

又上訴人援引本院、最高法院有關默示同意相關判決之基礎事實與本件相異，尚無從拘束原判決此部分事實之認定。

是原判決認工會從未同意女性夜間工時工作，洵與卷證相符，並無何適用勞基法第49條不當、不適用民法第153條與行政訴訟法第243條第2項第6款所稱判決不備理由之判決違背法令情事。

㈥上訴人次以原審未依職權通知簽訂91年協約時協商過程之勞資雙方代表作證，未採信證人即斯時工會幹部、現上訴人空服處副理劉ＯＯ之證詞，反採信證人即工會代表及理事劉偉國之證詞、工會107年1月18日、107年1月26日及107年2月27日函內容，且未審酌工會107年間3函已構成權利濫用，有應適用而不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條、民法第148條規定暨判決不備理由之違法云云為主張。

原審就此部分之爭執，業已敘明證人劉ＯＯ固證稱：其於簽訂91年協約前係工會幹部，並參與擬具工會版之協約草案及簽訂91年協約，工會原本就同意不管是男性或女性都可以在夜間工時工作，可由工會版協約草案第33條可知，但與上訴人就值班間的休息間隔時間有多長未取得共識，惟雙方同意對於懷孕的女性要特別保護，所以最後決定將有共識即懷孕女性不得在夜間工時工作約定先列入91年協約第30條（迄至系爭協約間之歷次協約均未改變），工作之航班多是越洋長程航線，其薪資非常高，大家都樂於在夜間工作，上訴人也如實給付相關薪資，因此未將沒有爭議的事項列於協約中等語。

惟工作起迄時間與工作期間若干休息，涉及工作時間之長短，勞資雙方對此議題協商時通常會一體考量，審酌勞基法有關女性勞工得否夜間工作為該法規定之核心精神之一，且該法第49條性質上為強制規定，若以協約變更，本應以另以明文定之；

況就懷孕女性不得於夜間工作係屬勞資雙方無爭議之事項，為何其訂明於協約，對於女性員工得否於夜間工作此一重要爭執議題卻未訂明於協約中，反以協約第30條規定作反面解釋，均與常理未合；

又證人劉ＯＯ嗣後已非工會幹部，故未參與系爭協約之協商與簽訂，參酌91年、94年、98年協約有效期間均為3年（該等協約第77條參照），故簽訂系爭協約後，本件上開協約均已失效，上訴人援引之團體協約法第21條與本件業已簽訂新的系爭協約之情無涉，因而認證人劉君祥既與前述86年間工會版協約草案、89年間協商版協約草案及最終列入91年協約約定之條文過程及相關文件未符，其證稱「工會本來就同意不管是男性或女性都可以在夜間工時工作」云云顯屬其個人意見，不足以取代工會之意見，而無足採，均與經驗法則、論理法則及證據法則無違。

次以，上訴人與工會就是否同意女性於夜間工時工作一節既從未達成共識，上訴人復於系爭協約協商之103年間提出新增第31條之1女性工作現況條文，因工會反對而同意不新增（見原審卷第230頁系爭協約第2次更約會議摘要），已如前述，證人劉Ｏ國所證即在證明上情，與證據及事實相符，不因其先前曾遭上訴人懲處予以記申誡2次在案而得認有所偏頗，應屬可採。

繼以工會107年3函，旨在因應上訴人提起相關行政救濟，所為表示從未同意女性於夜間工時工作之事實，更難認有何權利濫用可言。

再者，事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。

上訴人於原審起訴並聲明請求撤銷訴願決定及原處分，係以工會是否同意女性於夜間工時工作為主要爭執，而原審審理中上訴人委任律師為訴訟代理人，就上開爭點及事實關係亦經兩造分別陳述明確，上訴人之聲明亦無「不明瞭」或「不完足」之處，兩造復聲請訊問證人劉ＯＯ、劉Ｏ國，均據原審通知到場結證在案，經原審進行準備程序及言詞辯論後，斟酌全辯論意旨及證據調查之結果，於原判決詳敘上開證據取捨及論駁之情形，是本件原判決基礎所須事實已明，則上訴人僅泛稱原審未依職權通知協商過程之其餘勞資代表作證，主張原判決有未適用行政訴訟法第125條之違法云云，均非可採。

㈦繼按行為時裁罰基準第2點規定：「本法事件統一裁罰基準違規次數基準如下：㈠附表次數之累計，以同一事業單位最近5年內違反本法同一規定事件次數論計。

……」第4點即附表第42項規定：「裁罰依據（本法）：第79條第1項第1款及第79條第3項。

罰鍰額度：處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。

違反本法之法條：第49條第1項。

違反事實：雇主未經工會同意，無工會者未經勞資會議同意，或未提供必要之安全衛生設施，或無大眾運輸工具時，提供交通工具與女工宿舍等，而使女工於午後10時至翌晨6時之時間工作。

裁罰基準（新臺幣）：㈠第1次違規處2萬元罰鍰。

……㈦第7次以上（含本次）違規處30萬元罰鍰。」

係被上訴人為使辦理違反勞基法案件之罰鍰裁量有一客觀之標準，以免專斷或有差別待遇，乃在母法即行為時勞基法第79條第1項第1款所定2萬元以上30萬元以下之裁罰範圍內，分別違章情節之輕重與性質，所為細節性、技術性之裁罰標準，未逾越母法之立法本旨，自得為被上訴人所屬人員承辦相關案件時所援用。

本件上訴人既未與賴ＯＯ3人簽署勞基法第84條之1之個別約定，而其與工會於104年1月5日簽約之系爭協約，亦未約定女性員工得於夜間工時工作之事實，已如前述。

是原判決認上訴人為適用勞基法之行業，對於勞基法課予雇主義務之相關規定知之甚詳，且係第7次違反，其違反勞基法第49條第1項規定情事，自具違章故意，已就上訴人主觀上具可非難性及可歸責性詳為論斷，則上訴人指摘原判決有未適用行政罰法第7條之違法，亦非可採。

而本件事證已明，且本院認勞基法第49條第1項規定並無違反憲法平等權及工作權之規定，已如前述，則上訴人請求本院裁定停止本件訴訟程序，並就上開規定聲請司法院大法官解釋等情，核無必要，附此敘明。

㈧綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日
書記官 蔡 宜 婷