最高行政法院行政-TPAA,109,判,272,20200521,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第272號
上 訴 人
即原審原告 李國雄
訴訟代理人 陳建勳 律師
即原審被告 新北市政府工務局
代 表 人 詹榮鋒
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間市區道路條例事件，上訴人對於中華民國108年5月9日臺北高等行政法院106年度訴字第1313號判決關於其不利部分，分別提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、本件上訴人新北市政府工務局(下稱工務局)代表人由朱惕之變更為詹榮鋒，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。

二、事實概要：門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭建物）東側之空地（包含新北市○○區○○段000○000○0○號土地，802-1地號土地於民國105年1月26日分割自802地號土地，下分別稱802土地、802-1土地，二者合稱系爭空地，位置詳如原審判決附圖所示三角形範圍）為上訴人甲○○所有，99年10月15日擬定之新莊都市計畫（中港及丹鳳地區）細部計畫（下稱系爭細部計畫），就802-1土地之使用分區指定為人行步道、802土地為住宅區，因上訴人甲○○在系爭空地上設置固定式ㄇ型鐵桿（下稱系爭鐵桿），經上訴人工務局認系爭空地屬系爭建物東側該段巷道（南北端分別連通ＯＯ街000巷、000巷，下稱系爭巷道）之一部分，為道路用地範圍內，上訴人甲○○擅自設置系爭鐵桿已違反市區道路條例第16條規定，遂以106年4月5日新北工養字第10636188721號公告（下稱原處分），說明該處設置之系爭鐵桿影響通行安全，已違反市區道路條例第16條規定而應勒令拆除，將訂於106年4月7日上午9時起至現場辦理執行拆除之旨，並請新北市新莊區公所及新北市政府警察局新莊分局分別在區公所及系爭空地張貼而對外公告，上訴人工務局隨即於106年4月7日執行拆除完畢。

上訴人甲○○不服提起訴願，經新北市政府為訴願不受理決定，上訴人甲○○猶未甘服，循序提起行政訴訟，訴請確認原處分為違法，經原判決確認原處分關於勒令拆除位於新北市○○區○○段000○號土地上固定式ㄇ型鐵桿部分為違法、駁回上訴人甲○○其餘之訴。

上訴人2人就原判決於其不利部分，分別提起本件上訴。

三、上訴人甲○○起訴主張及上訴人工務局於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）關於802土地部分，其使用分區為「住宅區」且難認屬市區道路條例第2條之市區道路性質，上訴人甲○○自得基於土地所有權人之地位而在其上設置系爭鐵桿之一部，原處分卻勒令上訴人甲○○拆除，核有違誤，上訴人甲○○訴請確認原處分關於802土地上之系爭鐵桿應勒令拆除部分為違法，即為有據： 1、上訴人甲○○為曾擔任起造人而申請之87年莊建字第964號建築執照（興建內容包含系爭建物，興建完成後之使用執照號碼為：92年莊使字第69號，下分別稱系爭建照、系爭使用執照，基地為同段第795、801、803地號土地，嗣合併為795地號土地)而指定建築線時，實係基於鄰接之斯時802土地屬計畫道路之性質，方為前開表示，並非基於現有巷道而指定建築線，縱使得執此為上訴人甲○○有同意斯時所有802土地供為計畫道路之表示，惟若所鄰接土地後續因故變更而不再為計畫道路時，既已無從據以指定建築線，自難謂上訴人甲○○仍有同意續以802土地作為計畫道路供使用之必要。

如此解釋方亦符合上訴人甲○○真意，且復無違系爭建照核發之本旨。

以本件而言，802土地不再屬於計畫道路用地之緣由，又係因系爭巷道於90年辦理都市計畫書圖重製展繪時，發現展繪該人行步道樁位成果，與西側3、4層RC造建物牴觸約69-107公分，為保障民眾合法權益才依現況展繪系爭巷道，將802土地編定為「住宅區」。

若謂上訴人甲○○仍有在系爭細部計畫指定目的外，有事先預見並同意自行提供802土地作為計畫道路使用，實違常理，況上訴人甲○○亦陳明確無此意。

2、再者，802土地本不在系爭建照申請之基地範圍內，無適用行為時建築技術規則建築設計施工編第263條規定之餘地，以該處又未連通系爭建物主要出入口，上訴人甲○○除因指定建築線之故，要無另就非建築基地範圍之自有土地，有何對外表示是否提供公眾通行之必要。

是上訴人工務局辯稱上訴人甲○○申請系爭建照時，已有在同意斯時802土地作為計畫道路外，另一併同意縱非計畫道路、仍提供作為公眾通行使用道路之意，委不可採。

否則，系爭細部計畫亦不致有調整計畫道路（系爭巷道）而將802土地之使用分區編定為「住宅區」之必要。

從而，802土地並非市區道路條例第16條規定之道路用地範圍，實甚明確，上訴人甲○○基於土地所有權人之地位本得自主管理使用，殆無疑義。

且關於上訴人甲○○在私有土地所設置之系爭鐵桿，復據上訴人工務局稱此類設置依相關建築法令等，並無經申請許可方能設置之限制，益見上訴人甲○○此部分設置並不該當擅自建築之行為。

上訴人工務局卻誤認而依市區道路條例第16條規定作成原處分，勒令上訴人甲○○拆除802土地上之系爭鐵桿部分，即有違法，上訴人甲○○訴請確認原處分關於該部分為違法，洵有理由。

（二）關於802-1土地部分，確屬市區道路條例第16條規定之道路用地範圍，上訴人甲○○自行在其上設置系爭鐵桿之部分，係擅自建築而違反前開規定，上訴人工務局因而作成原處分，勒令上訴人甲○○拆除關於802-1土地上之系爭鐵桿部分，並不違法： 1、802-1土地迄今仍屬計畫道路範圍，僅係使用分區編定為「人行步道」，仍屬供公眾通行之用途，應仍屬市區道路條例第2條第1款所指市區道路，是基於禁反言原則，上訴人甲○○對於該計畫道路後續果經開闢而處於供公眾通行使用之事實狀態時，自當予以容認。

上訴人甲○○對於802-1土地，已不得再為「非供公共通行使用」之相反主張，依都市計畫法第51條前段規定，並負有容認供公共通行之物上容認義務。

2、上訴人甲○○所有802-1土地業因系爭細部計畫指定作為人行步道（亦屬市區道路），在新北市政府未依市區道路條例第10條規定辦理徵收前，仍受有都市計畫法第51條規定須依計畫道路目的為使用之限制，及市區道路條例第16條規定道路用地範圍內，除道路及其附屬工程、該條例第8條必須附設於道路範圍之各項設施外，原則上禁止其他任何建築之限制等。

至於其所受限制暨國家據以為使用而造成損失時，亦屬上訴人甲○○是否受有特別犧牲而得依法請求補償之問題，仍無從解免上訴人甲○○目前應受前開法令限制之義務。

3、本件系爭鐵桿之設置，勢必縮短其餘可供自由通行之人行道寬度等，仍有構成行人通行障礙之虞，且固定式裝置，更涉及該區域消防安全通道等考量。

縱使上訴人甲○○自認符合都市計畫法第51條規定而擬在其上設置系爭鐵桿之一部，基於802-1土地同時亦具備新北市市區道路之性質，亦須以促請主管機關或依前開規定申請許可再自行修築之方式辦理為宜。

上訴人甲○○卻逕行設置，即違反前開規定。

上訴人工務局因而認其所為構成市區道路條例第16條規定之擅自建築行為，以原處分就位於802-1土地上之系爭鐵桿勒令上訴人甲○○拆除之部分，符合規定。

4、原處分於106年4月5日作成時，即係以在現場之系爭鐵桿上張貼公告方式，使系爭鐵桿設置人得以知悉，內容則載明前曾至現場勘查，及於同年月7日將直接強制執行而為拆除之旨。

以系爭鐵桿並非大型設置物等拆除費時之情狀，仍不妨違規行為人於106年4月7日屆至前得自動履行之可能，自難認原處分有違反行政執行法第27條第1項之問題等由為據。

五、上訴人甲○○上訴意旨略謂：

（一）原處分於程序上顯有違法： 1、上訴人工務局認定上訴人甲○○於系爭空地設置系爭鐵桿，有違反市區道路條例第16條規定所作成之「原公告」(即原處分)，係行政機關對於「特定人」、「具體事件」所為直接發生法律效果之單方外部行為(直接定期拆除)，屬於「行政處分」，而非對於具一般性特徵之非特定人或物所為「一般處分」。

則原處分依據行政程序法第100條第1項規定，應對處分相對人即上訴人甲○○為送達；

然原處分竟僅以現地公告方式為之，未對於上訴人甲○○為送達，上訴人甲○○又非設址系爭建物或系爭土地，則原處分顯然有程序上未經合法送達之重大瑕疵。

2、原判決忽略原處分非為一般處分，作成前應給予上訴人甲○○表示意見之機會，作成後應以書面合法送達於上訴人甲○○，亦未經調查上訴人甲○○有無居住於系爭土地。

逕謂以現場公告方式即得使上訴人甲○○知悉，進一步認定原處分於程序上並未違法，實有與行政程序法第92條第1項、第100條第1項、第102條完全不相適合之判決違背法令之情況，更有認定事實與卷證資料完全不相適合之瑕疵。

3、原處分有未依法通知上訴人甲○○限期履行即逕公告拆除之重大瑕疵，原審漏未審酌原處分為行政處分而非一般處分，逕張貼公告非屬合法送達方式，認定原處分已使上訴人甲○○可得知悉及自動履行，故無程序上違反法令之情事，亦有判決理由違反行政執行法第27條及認定事實與卷證資料不相適合之瑕疵。

（二）原審認定上訴人甲○○於802-1土地設置之系爭鐵桿，屬於市區道路條例第16條所稱之「建築」，亦有誤解： 1、市區道路條例第16條所謂「建築」，需合於建築法第4條、第7條規定，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，而建築法第25條又有非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除建築物之規定。

道路用地上設置橫置設施，是否違反市區道路條例第16條規定，尚須視其設置目的而定，如原審法院104年度訴字第1513號案例，設施用途為「交通管制之用」之公益目的，即無市區道路條例第16條之違反。

2、原判決以上訴人甲○○在私有土地所設置之系爭鐵桿，依相關建築法令等並無經申請許可方能設置之限制，認定上訴人甲○○此部分設置並不該當擅自建築之行為之事實。

系爭鐵桿為ㄇ型小型設施，無頂蓋、樑柱或牆壁，並未橫跨至對向建築物位置，更未設置柵欄等禁止通行之障礙物，於802-1地號土地處長度不足1公尺、高度不足50公分，則系爭鐵桿顯非建築法第4條、第7條所稱之建築物或雜項工作物。

惟原判決卻認定系爭鐵桿屬於市區道路條例第16條所稱「建築」，進而認定上訴人甲○○於802-1土地上設置系爭鐵桿違反市區道路條例第16條規定，自有認定事實與卷證資料不相適合、判決理由前後相互矛盾、判決違反建築法第4條、第7條、市區道路第16條關於「建築」定義之重大瑕疵。

（三）有無市區道路條例第16條之違反，須視設施設置目的有無違反法令而定： 1、系爭鐵桿並非「建築」，設置目的不違反「人行步道」之使用目的，而有防止汽機車通行危害行人安全之公益管制目的，且市區道路條例所以有禁建條款，係為維護道路品質、市容觀瞻及公共安全，則上訴人甲○○設置系爭鐵桿既非屬於「建築」，又係基於維護行人安全之公共安全維護考量，又無妨礙「道路」品質，則無論基於都市計畫法或市區道路條例，系爭鐵桿均不應予以拆除。

原審未見及此，逕認原處分並未違法，實有判決理由與都市計畫法、市區道路條例不相適合之瑕疵，應予廢棄。

2、原審已明確認定802-1土地既未經徵收，又非既成道路，仍屬上訴人甲○○私有之財產，上訴人甲○○使用、收益、處分802-1土地應有較既成道路更高之保障。

原處分做成前未請上訴人甲○○陳述意見，或命其限期自行拆除，即逕於其所有土地上拆除其財產，實係對於上訴人甲○○私有財產之重大侵害。

且上訴人甲○○設置系爭鐵桿既與都市計畫使用分區之目的不相違背，則基於對於其財產權之保障，原判決若仍認原處分非屬違法行政處分，自應對於都市計畫法及市區道路條例之法條競合關係加以論述。

然遍閱原審判決理由，對於此節未有任何認定，且實有判決不備理由之重大瑕疵。

六、上訴人工務局上訴意旨略謂：

（一）系爭空地為上訴人甲○○依建築法同意供開闢計畫道路並供公眾通行。

本案爭議應為建築線劃設爭議，系爭空地係依建築法規自行規劃建築線，以退縮留設道路方式，供公眾通行系爭巷道，而受有建築法上之限制。

則原審自應對於上訴人工務局所主張，系爭空地確已由上訴人甲○○依建築法之規定，於建築時同意退縮供公眾通行之事實，有何不可採予以澄清，原判決未予說明，自有判決不備理由之違法。

又公用地役關係與因建築法限制而有容忍公眾通行之義務，分屬不同之土地所有權人受有使用限制之原因，原審未查依建築法規退縮建築線自行留設道路，不以前後處於貫通供人通行為要件，混淆公用地役關係與依建築法退縮而受有限制之概念，有判決不適用法則之違法及不備理由之違法。

況原判決稱上訴人甲○○指定建築線時，當僅以系爭巷道屬計畫道路之情形，並非基於現有巷道而指定建築線，惟既已屬現有巷道豈有因建築再為退縮之理，如因建築而自行鋪設，建築前又如何有存在現有巷道之可能，足徵原判決有法律適用矛盾之情形。

（二）本件系爭巷道確實於上訴人甲○○興建系爭建物前業已存在，原審雖認本件系爭巷道於89年間疑似有建物阻擋並無貫通、南端封閉，然本件並無證據顯示有任何建物存在於系爭巷道上並阻斷道路。

又系爭計畫道路係於62年1月20日新莊都市計畫案發布時即劃定為計畫道路用地，依65指675號建築線指示圖所示，於前開67年建案興建前，系爭土地上並無任何建物存在，而於67年興建時，系爭土地即為計畫道路用地，亦不可能存在任何建物於事後興建於該道路上之情形。

且相關空照圖之建物配置與現況並無差異，如現況並無建物阻斷道路，當時自無阻斷道路之建物存在，是原判決理由所認定之前後均遭封阻云云，顯與卷內證據資料相左，而難認其判決為合法。

（三）又有關系爭道路確實已由上訴人甲○○自行開闢完成，並供公眾通行之證據部分，原審未審酌依系爭建照執照之一樓平面圖所示，於系爭建築線右側，乃有設置公共排水溝及指定建築線，顯可證明上訴人甲○○確有自行興建道路之事實。

且本件經函詢新北市政府工務局後，該局以108年2月25日函覆，本件系爭周邊道路、排水溝均修復完成等情，而難認原判決為適當。

（四）再就本件系爭基地所在空照圖及本件竣工圖所示，上訴人甲○○於興建前、後系爭巷道均已供公眾通行，系爭土地確已由上訴人甲○○依建築法之規定，於建築時同意供公眾通行無疑。

是本件系爭巷道為上訴人甲○○因興建系爭建築而同意供公眾通行，其應受有建築法上之限制應無疑義。

又建築法上之義務與地籍線之調整並無任何關連，原審錯以都市計畫目前業已變更為由，以現行法規區劃本件系爭二土地之認定方式，亦顯然有不當之處，而有違背經驗及論理法則之處。

七、本院查：原判決以原處分關於802土地上之系爭鐵桿應勒令拆除部分，上訴人甲○○訴請確認原處分關於該部分為違法，為有理由；

上訴人工務局所為原處分關於802-1土地上之系爭鐵桿勒令拆除部分，則無違誤，而駁回上訴人甲○○該部分之訴，固非無據。

惟查：

(一)市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。

二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。

三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」

第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣(市)為縣(市)政府。」

第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之。

」第6條第1項規定：「市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理，未有都市計劃者，應依據第32條所訂定之市區道路工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系統圖，並註明寬度，連同修築計劃，經報上級市區道路主管機關核定後，公布施行。」

第7條規定：「市區道路修築時，應同時將第三條各款附屬工程，視其需要，列入修築計劃一併辦理。」

第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」

(二)系爭建照之申請，係以分割前802土地屬計畫道路之一部分而指定建築線，並經上訴人工務局據以核發系爭建照，為原審確定之事實。

原審雖認802土地本不在系爭建照申請之基地範圍內，無適用行為時建築技術規則建築設計施工編第263條規定之餘地，以該處又未連通系爭建物主要出入口，上訴人甲○○除因指定建築線之故，要無另就非建築基地範圍之自有土地（即當時之802土地），有何對外表示是否提供公眾通行之必要，上訴人工務局辯稱上訴人甲○○申請系爭建照時，已有在同意當時802土地作為計畫道路外，另一併同意縱非計畫道路、仍提供作為公眾通行使用道路之意，委不可採，否則，系爭細部計畫亦不致有調整計畫道路（系爭巷道）而將802土地之使用分區編定為「住宅區」之必要。

從而，802土地並非市區道路條例第16條規定之道路用地範圍，上訴人甲○○基於土地所有權人之地位本得自主管理使用，且上訴人甲○○有關系爭鐵桿設置並不該當擅自建築之行為，上訴人工務局卻誤認而依市區道路條例第16條規定作成原處分，勒令拆除802土地上之系爭鐵桿部分，即有違法等等。

(三)惟查，依系爭建照執照之一樓平面圖所示（原審卷第184頁被證11參照），於系爭建築線右側，有設置公共排水溝及建築線字樣。

又依上訴人甲○○於92年1月3日所提出系爭使用執照之竣工照片顯示，系爭建物出入口旁之802土地當時已舖設柏油路面，於路側劃設有黃實標線，作為道路使用，照片中亦顯示道路上有停放幼兒園之車輛(原審卷第57頁、第282頁一併參照)。

上訴人甲○○於訴願時雖陳明該幼兒園出入均經由738之3地號土地，該幼兒園箱型幼兒車停放位置亦在738之2、738之3地號土地上，證明系爭土地並未提供或開放公眾通行等語(訴願卷第10頁、第11頁參照)。

上訴人甲○○於原審亦具狀主張802土地於鄰近建案（即起造人甲○○等7人）94年8月9日領得使用執照時仍未開闢為道路，應係於95年以後，突遭主管機關整地、舖設柏油(上訴人甲○○均未為之)，在此之前該處僅舖設水泥，以私有土地方式由各該地主自行利用等語(原審卷第364頁參照)。

但查，依上訴人甲○○上述於訴願所指幼兒園箱型幼兒車停放位置，車頭行進之前方即為系爭土地位置(訴願卷第17頁至第19頁，連同原審卷第282頁一併參照)，且已舖設柏油路面，於路側劃設有黃實標線，顯示作為道路使用。

並非如上訴人甲○○所稱僅舖設水泥，未做道路使用。

且該802土地於92年1月3日申請系爭建物使用執照時已作為道路使用之照片，係由上訴人甲○○提供供上訴人工務局審查，因此，能否謂上訴人甲○○於當時就802土地未自行提供公眾通行？自應進一步調查審究。

原審以上訴人工務局提出之系爭使用執照竣工現場照片，無法辨識系爭空地所在有供通行之狀況(原判決第9頁第11行至第13行)，尚有未洽。

依前所述，系爭建照之申請，係以分割前802土地屬計畫道路之一部分而指定建築線，並經上訴人工務局據以核發系爭建照。

倘若802土地於系爭使用執照申請當時已經上訴人甲○○開闢作為道路使用，並自行提供公眾通行，即屬市區道路條例第2條所規定之市區道路，依同條例第8條規定，必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之。

則本件上訴人甲○○嗣後於市區道路設置固定式ㄇ型鐵桿，涉及上訴人工務局依該規定勒令拆除是否違法之判斷，亦有再行斟酌之餘地。

(四)就802-1土地部分，原審雖認迄今802-1土地仍屬計畫道路範圍，僅係設置為「人行步道」，人行步道雖限制專供行人使用，仍屬供公眾通行之用途，應屬市區道路條例第2條第1款所指市區道路，基於禁反言原則，上訴人甲○○對於該計畫道路後續果經開闢而處於供公眾通行使用之事實狀態時，自當予以容認，且基於802-1土地核屬都市計畫法第42條第1項第1款規定之都市計畫所設置公共設施用地性質，都市計畫法第6條、第51條前段亦明文上訴人甲○○負有不得為妨礙系爭細部計畫所指定目的使用之公法上義務，上訴人甲○○對於802-1土地，已不得再為「非供公共通行使用」之相反主張，依都市計畫法第51條前段規定，並負有容認供公共通行之物上容認義務等情。

但查，上訴人甲○○若非基於申請系爭建物使用執照時，就作為道路使用之系爭802-1土地，自行提供公眾通行，且又非屬具公用地役權之既成道路(原判決第13頁第13行至第14行參照)。

則在未釐清系爭土地係因何原因(例如依建築法規或民法等法律關係，或如上訴人甲○○主張係突遭主管機關擅自整地、舖設柏油)，有提供土地作為公眾通行之情形下，遽以實際已供公眾通行之事實，即基於禁反言原則，認上訴人甲○○對於該計畫道路後續果經開闢而處於供公眾通行使用之事實狀態，即應予以容認，並依都市計畫法第51條前段規定，負有容認供公共通行之物上容認義務，尚有未洽。

(五)另系爭建照之申請，係以分割前802土地屬計畫道路之一部分而指定建築線，並經上訴人工務局據以核發系爭建照，依系爭建照執照之一樓平面圖所示，於系爭建築線右側，有設置公共排水溝及建築線字樣。

又依前所述上訴人甲○○於92年1月3日所提出系爭使用執照之竣工照片顯示，系爭建物出入口旁之802土地當時已舖設柏油路面，於路側劃設有黃實標線，802土地有作為道路使用之事實。

802土地於92年1月3日申請系爭建物使用執照時已作為道路使用，且該土地能否謂上訴人甲○○未自行提供公眾通行？尚應進一步調查審究。

倘若802土地於系爭使用執照申請當時已經上訴人甲○○開闢作為道路使用，並自行提供公眾通行，即屬市區道路條例第2條所規定之市區道路，依同條例第8條規定，必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，均如前述。

此自影響其後由系爭土地分割出之802-1應否繼續提供公眾通行，原處分此部分是否合法之判斷。

(六)末依系爭鐵桿所設置之系爭巷道之位置實況觀之(訴願卷第42頁、原審卷第77頁參照)，似僅位在系爭建物東側巷道之對面一部分，系爭鐵桿並未橫跨全部巷道，則系爭鐵桿所設置之實際位置是否確在802及802-1土地上，尚有疑義(原審卷第77頁下方照片路面標記「私人土地近日施工」位置參照)。

事涉原判決確認原處分關於勒令拆除位於系爭土地上系爭鐵桿為違法之認定。

此部分案經發回，亦應一併調查究明。

從而原審以原處分關於802土地上之系爭鐵桿應勒令拆除部分，於法有違，上訴人甲○○訴請確認原處分關於該部分為違法，為有理由部分，以及未釐清系爭802-1土地係因何原因，提供作為公眾通行，即以802-1土地經開闢而處於供公眾通行使用之事實狀態，即認上訴人甲○○就802-1土地應予容認，負有容認義務，依上說明，均尚有未洽。

上訴人二人上訴意旨，針對其不利部分求予廢棄改判，均為有理由，爰將原判決廢棄，並均發回原審法院，另為調查審認。

八、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 蔡 宜 婷