最高行政法院行政-TPAA,109,判,299,20200529,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第299號
上 訴 人 祁家威
高琳喬
楊燕雲
藍信偉
呂幸珊
共 同
訴訟代理人 許秀雯 律師
陳明彥 律師
潘天慶 律師
被 上訴 人 中央選舉委員會

代 表 人 李進勇
參 加 人 曾獻瑩

上列當事人間公民投票法事件，上訴人對於中華民國108年3月6日臺北高等行政法院107年度訴字第931號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件被上訴人之代表人由陳朝建變更為李進勇，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、參加人以其為提案人之領銜人，向被上訴人提出「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」之全國性公民投票提案（下稱系爭公投提案），經被上訴人於民國107年3月9日舉行聽證會釐清相關爭點，參加人於107年4月6日補正，再經被上訴人107年4月17日第505次會議決議：「本案經提案人之領銜人補正後，符合釋字第748號解釋規定憲法保障婚姻自由之平等保護，合於公投法規定，依公投法第10條第4項規定函請戶政機關於15日內查對提案人外，另發文通知提案人之領銜人。」

（下稱系爭審議結論）旋在被上訴人網站發布新聞，上訴人不服系爭審議結論，提起訴願，遭訴願不受理後，於107年8月2日向臺北高等行政法院（下稱原審）提起訴訟（此部分經原審107年度訴字第931號裁定駁回，上訴人對之提起抗告，本院另為裁定）。

另被上訴人以107年4月20日中選綜字第1073050171號函，限期戶政機關查對提案人名冊，查對結果符合行為時（下同）公民投票法（下稱公投法）第10條第1項規定人數；

以107年5月2日中選綜字第1073050201號函請參加人領取連署人名冊格式，徵求連署，經參加人於107年8月30日提出連署人名冊，被上訴人認連署人數合於公投法第13條第1項規定；

以107年9月6日中選綜字第1073050413號函，限期戶政機關查對連署人名冊，經查對連署人數合於規定人數；

被上訴人107年10月9日第516次會議決議，依公投法第13條第3項規定，公告系爭公投提案成立，編號為第12案全國性公民投票案，並為107年10月9日中選綜字第1073050515號公告（下稱系爭公告處分）。

系爭公投提案經107年11月24日全國公民投票結果通過，並經被上訴人107年11月30日中選綜字第1073050682號公告投票結果。

上訴人不服系爭公告處分，提起訴願，遭訴願不受理後，併於107年12月4日追加起訴，訴請撤銷系爭公告處分，經原審准其追加，嗣以107年度訴字第931號判決（下稱原判決）駁回其此部分之訴，上訴人不服原判決，遂提起上訴。

三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明、參加人之陳述，均引用原判決所載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：依憲法第2條、第17條、第136條及公投法第1條前段規定，明揭公投法之制定，依據憲法主權在民之原則，人民透過創制或複決方式進行公民投票，本質上為國民主權之參政權行使之「權力」，與人民消極地享有不受國家干預自由之權利，從而產生主觀公權利之基本「權利」有別，況公投法已就何者有訴訟實施權定有明文，並不採一般人均得提起之公益訴訟制度，復僅明定於有公民投票無效或公民投票案通過或不通過無效之情事，由檢察官提起訴訟，而一般投票權人係向檢察官檢具事證舉發（公投法第48、50、51條)，且公投法所規範之「公民投票」行為，目的在補民主代議制度功能之不足，著重在國民多數意見之呈現，而非呈現國民個人法益之保護，故無法結合「保護規範」理論，而導出「投票權人依公民投票法而享有爭執舉辦公民投票決定行政作為之主觀公權利」，復衡酌公民投票權人對於公民投票案，仍可自行決定是否要到場投票及投票圈選內容，其個人意志表達並不受任何外力掌控，是上訴人所稱之損害，應屬其推測公民投票程序可能發生之社會現象或影響，尚非其等主觀權利或法律上利益所受損害，上訴人主張系爭公告處分將致其婚姻權受侵害，亦應待立法院立法結果導致其婚姻權直接具體實際發生損害，始發生婚姻權或法律上利益受侵害情事，在此之前，上訴人主張之受害，僅係抽象假設之損害，無從透過司法權予以救濟，否則即違反憲法上權力分立原則；

又司法院釋字第748號解釋認以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成範圍，尚難遽認有上訴人所主張系爭公告處分之主文以民法以外之立法形式保障，將必定導致立法結果損害其權利或法律上之利益，又縱無系爭公告處分，立法結果仍有可能以民法以外立法形式（即專法）保障，非法院透過本件審理所能干涉，尚無救濟實益，況系爭公告處分作成時，任何人無法預知公投之結果，自難認系爭公告處分必會導致上訴人不樂見之投票結果而侵害其婚姻權；

另公投法第1條第2項固規定公民投票涉及原住民族權利者，不得違反原住民族基本法之規定，惟原住民身分之認定，依原住民身分法第2條規定，係因血緣關係而可明確識別，然同志族群並無前述客觀明確固定性而可與非同志族群加以區別，自無從與原住民族相提並論；

並公投法未明文採事前救濟制，自無於本件相關立法程序前，即預設立法結果必定不利於上訴人而要求法院出於臆測先予審查，遑論法院無法以「解釋」之方式，擴張承認上訴人有相當於公民公益訴訟之訴訟實施權能，是上訴人並無提起本件訴訟之權能，其當事人不適格等語，為其判斷之基礎。

五、上訴意旨略以：㈠由司法院釋字第748號解釋理由書觀之，既然性傾向係難以改變之個人特徵，則顯不可能存在原判決形容「任何人可以隨時自由加入」之情形，原判決把「支持同志平權的社會大眾」與「於內在性傾向上受相同性別之人吸引的同志」混為一談而有邏輯缺陷，更違反司法院釋字第748號解釋意旨；

公投法第1條第2項之立法核心，乃「直接民主不能作為侵害少數弱勢群體之武器，因為少數弱勢群體在直接民主程序中通常難以捍衛自己的權利」，上訴人正是大法官肯認的少數弱勢群體公民，原判決僅從「原住民身分從何而來」得出同性性傾向者不能與原住民相比之結論，而無該條項類推適用之可能，顯違反論理法則，有判決不適用法規或適用不當之違背法令；

又上訴人在原審早已提供其等為同性性傾向之相關證據，原判決不應再以「同志族群不能明確識別」而否定上訴人具體之同志身分，原判決明顯違背經驗法則、論理法則、違背法令、牴觸憲法平等權及司法院釋字第748號解釋精神。

㈡公民投票行為固有呈現國民多數意見之目的，惟當所涉公民投票案不具有「全體攸關性」而係明顯針對特定少數弱勢群體之基本人權設定公投題目時，應認有「保護規範理論」之適用；

原判決忽視上訴人所強調系爭公投提案針對「同性性傾向者」而來之重要且明顯有別於過往其他公投案之特徵，誤把上訴人視為一般投票權人，而作成一般投票權人不能主張保護規範理論之結論，有判決不備理由之違法；

雖公投法僅明定提案人受不利處置時得以爭訟之明文，並於第48條、第50條明定特種訴訟類型及有權提起者之資格，惟不能因此排除其他得依行政法原理原則而提起訴訟之權利，否則當原住民族權利成為公投標的，而受公投程序侵害時，即使有公投法第1條第2項，終究因公投法欠缺此訴訟類型明文，所以根本不得爭訟以阻止性質上違憲、違法公民投票案之實施，或事後去除其規制力，非要等到「實害」發生，才能另行主張國家賠償或尋求其他司法救濟等語。

六、本院查：㈠按在具體之訴訟事件中，具有訴訟實施權，得以自己名義為原告或被告，而受本案判決之資格，此即行政訴訟上所謂「當事人適格」。

我國行政訴訟法基本上係以保障主觀公權利為其功能取向，以落實憲法第16條保障人民訴訟權，使人民權利受侵害時，均得依法定程序提起訴訟接受公平審判。

故行政訴訟法第2條規定，公法上之爭議，除法律別有規定外，均得依本法提起行政訴訟。

但行政訴訟既屬保障人民主觀權益之救濟程序（行政訴訟法第1條參照），則除法律有特別規定而例外開放之公益訴訟外，行政訴訟法上其他訴訟種類，均以原告有主觀公權利受損害為前提，方有提起訴訟而利用此程序救濟其權利之訴訟權能。

參酌司法院釋字第469號解釋理由書對於「保護規範理論」之闡釋，係以具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；

如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因國家作為或不作為而受損害者，亦應許其依法請求救濟，即承認其有主觀公權利受損害，而具訴訟權能。

是以，如法律規範目的僅在保障一般人之公共利益，且經綜合判斷結果亦不足以認為有保障特定人之意旨，即難認個人得主張有主觀公權利受損害，自無訴訟權能可言。

㈡上訴人於原審提起撤銷訴訟，請求撤銷系爭公告處分，無非係主張系爭公告處分將致其等婚姻權受侵害，其為弱勢同志族群，依法理可認與原住民族相同，具有公投法上之主觀公權利而有提起撤銷訴訟之訴訟權能云云。

經查，原判決業已論明：依憲法第2條、第17條、第136條及公投法第1條前段規定，明揭公投法之制定，依據憲法主權在民之原則，人民透過創制或複決方式進行公民投票，本質上為國民主權之參政權行使之「權力」，與人民主觀公權利之基本「權利」有別；

況公投法已就何者有訴訟實施權定有明文，公投法第六章公民投票爭訟，僅賦予提案人之領銜人有提起行政爭訟之主觀公權利，未採一般人均得提起救濟之公益訴訟制度，復僅明定於有公民投票無效或公民投票案通過或不通過無效之情事，由檢察官提起訴訟，而一般投票權人係向檢察官檢具事證舉發（公投法第48、50、51條)，且公投法所規範之公民投票行為，目的在補民主代議制度功能之不足，著重在國民多數意見之呈現，而非呈現國民個人法益之保護，故無法結合「保護規範」理論，而導出「投票權人依公民投票法而享有爭執舉辦公民投票決定行政作為之主觀公權利」等語，因認上訴人並無提起本件訴訟之權能，其當事人不適格，乃駁回上訴人於原審之訴，於法並無不合。

上訴人猶執前詞，主張其等與原住民族同為弱勢族群，不能排除其他得依行政法原理原則而提起訴訟之權利云云。

惟按公投法第1條第2項係為保護原住民族權利，而在公投提案涉及違反原住民族基本法之規定者，不准其提案成立，尚非賦與原住民族有權得對之提起訴訟，亦無法據此推導出上訴人享有對系爭公告處分提起救濟之主觀公權利，從而上訴人仍執詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳
法官 林 欣 蓉
法官 高 愈 杰
法官 曹 瑞 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 莊 子 誼