最高行政法院行政-TPAA,109,判,367,20200709,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第367號
上 訴 人 Todd Stuart Tignor

訴訟代理人 吳志光 律師
李俊瑩 律師
黃耀賞 律師
被 上訴 人 內政部移民署
代 表 人 邱豐光
上列當事人間入出國及移民法事件，上訴人對於中華民國108年5月15日臺北高等行政法院107年度訴更一字第80號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認原處分（被上訴人105年7月24日移署境桃一禁入字第1050號通知單）違法。

第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人為美國籍人士，曾於西元2000年12月13日因性猥褻案經美國法院判決有罪確定，嗣於民國105年3月31日由泰藝電子股份有限公司為其向勞動部申請取得在我國境內從事專門性或技術性工作之聘僱許可，而於105年4月19日自美國出發來臺。

內政部警政署經國際刑警組織華盛頓中央局以105年4月21日電函（下稱國際刑警電函）通知後，於105年4月22日以警署刑際字第1050002636號函通報被上訴人。

其後上訴人於105年7月24日經桃園國際機場欲入境我國，被上訴人依入出國及移民法（下稱移民法）第18條第1項第13款規定，以105年7月24日移署境桃一禁入字第1050號通知單（下稱原處分），禁止上訴人入國。

上訴人不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，前經原審106年度訴字第280號判決駁回。

上訴人不服，提起上訴，經本院107年度判字第366號判決廢棄上開判決，發回原審更為審理。

上訴人乃變更聲明為：確認原處分為違法，經原審判決駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人在原審答辯，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件訴訟標的法律關係僅在確認原處分的合法性，而原處分之規制內容，僅在上訴人於105年7月24日經桃園國際機場國境管制處欲入境我國時，下命禁止其入國，不包含諭知禁止入國之期間，故原處分於105年7月24日上訴人遭禁止入境並即返國時，即已執行完畢。

嗣後，被上訴人固另就上訴人後續應繼續禁止入國之期間，提請內政部入出國及移民案件審查會（下稱內政部審查會）審核，由內政部警政署先提供初審意見，認上訴人「違反作業規定第5點第1項第4款，有危害我國公共安全、公共秩序之虞，禁止入國10年」，並經內政部審查會105年8月3日第38次會議決議同意初審意見，然該決議是原處分生效，下命規制效力已執行完畢後，才對上訴人形成之事實與法律關係，自非本件確認原處分違法訴訟之訴訟標的法律關係範圍。

㈡原處分於105年7月24日禁止上訴人入國，於法有據：⒈移民法第18條第1項各款規定雖有具體、抽象之分，但各款事由僅在提供得以綜合衡量外國人對我國境安全危害之衡量因素，以正確作成是否禁止外國人入國之適當裁量，該條第1項第13款概念特徵固然較為抽象、概括，惟於具體裁量評估上，若較能完整、適當地評估外國人危害我國安全秩序之情事，而能就是否禁止入國處分作出更適當之裁量決定者，仍得本於合義務裁量之責，直接依據移民法第18條第1項第13款規定，對該外國人作成禁止入國處分。

又移民法第18條只限定同條第1項第12款「曾經逾期停留、居留或非法工作」禁止入國之期間，「自其出國之翌日起算，至少為1年，並不得逾3年」，其他各款事由，立法者則未具體限定各該事由得禁止入國之期間，究得予延續多久，且該如何起算，原應由境管機關為個案之裁量決定。

內政部為統一境管機關之裁量基準，先於89年8月22日以(89)台內移字第8981580號函，訂定發布「外國人入國管制資料作業規定」，嗣於97年8月1日另以台內移字第0971010406號令修正名稱為「禁止外國人入國作業規定」（下稱作業規定），作業規定迭經修正，其就移民法第18條（96年12月26日修正前為第17條）第1項各款禁止入國管制之期間及如何起算，分別予以定明。

被上訴人參照作業規定之裁量準則性行政規則，適用移民法第18條規定作成原處分，其裁量決定是否適法，關於作業規定與原處分適法性之審查判斷，其審查密度均應採較寬鬆之中度審查標準，只要其裁量對事實的判斷與境管目的之達成間，具合理可支持的關連，即應予尊重。

⒉因刑事法院量刑重在對過去行為的非難評價，境管機關管制外國人入境重在對外國人整體人格顯現對我國安全秩序之未來危害性評估，兩者截然有別。

外國人有「有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄、戀童癖好或從事兒童及少年性交易、性觀光行為」，僅以移民法第18條第1項第7款「在外國有犯罪紀錄」，配合行為時作業規定第3點第1項規定，以刑事法院宣告刑度決定其得禁止入國之管制期間，判刑越輕，管制期間短，就其人對我國公共安全秩序之危害性評價，明顯尚有所不足。

行為時作業規定有鑑於此，另於第5點第1項第4款內，將外國人有「有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄、戀童癖好或從事兒童及少年性交易、性觀光行為」，由一般犯罪紀錄行為獨立出來，列於移民法第18條第1項第13款事由，並直接定明原則上禁止入國期間為10年，經核作業規定此等區別規劃，有助於移民法第18條第1項所寓境管目的之達成，兩者間有合理可支持的關連。

外國人同時符合移民法第18條第1項第7款與第13款之事由，且行為時作業規定第5點第1項第4款於移民法第18條第1項第13款事由下所列裁量準則，較諸行為時作業規定第3點第1項於移民法同條項第7款事由之裁量準則，更得以正確衡量外國人對我國國境安全之整體性危害，以及其情節對外國人禁止入國之必要性，自應直接適用行為時作業規定第5點第1項第4款規定，裁量決定是否仍有必要依移民法第18條第1項第13款規定，禁止外國人入境我國。

⒊上訴人在美國所犯對兒童為性猥褻之罪，雖是於2000年間所犯，距原處分於105年7月24日作成生效已逾15年，但依行為時作業規定第5點第3項、第1項第4款規定，此情發生於國外，管制期間應自被上訴人於105年4月22日接獲內政部警政署通報國際刑警電函獲知其情起算，以10年為原則。

至於行為時作業規定第5點第1項、第4項雖規定，其禁止入國期間應提請內政部審查會審核，依其決議辦理。

然而，鑑於國際航運交通便利，外國人短期停留而無庸事前申請簽證即臨國境欲入境我國之事件隨機且頻繁，境管機關之被上訴人通常難以事前提請內政部審查會審核決議。

因此，被上訴人針對欲入境外國人符合行為時作業規定第5點第1項各款情事者，在是否禁止其入國或准其入境必須作成決定當時，只要依行為時作業規定第5點規定，以確保我國國家安全的立場，裁量決定禁止該外國人入國，該裁量決定就移民法立法目的之達成，就當有合理可支持之關連，其裁量便難謂有何違背平等原則、比例原則或客觀性原則之處。

至於內政部審查會於該禁止入國決定作成生效並執行完畢後，事後在開會審查決議個案外國人應禁止入國管制期間之決定，是獨立另外再對該外國人形成之入境管制法律關係，不影響前禁止入國處分的合法性。

上訴人對此有所爭執者，仍應另擇適當之訴訟種類爭訟等語，駁回上訴人在原審之訴。

四、本院按：㈠按移民法第18條第1項及第3項分別規定：「（第1項）外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得禁止其入國：……七、在我國或外國有犯罪紀錄。

……十三、有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞。

十四、有妨害善良風俗之行為。

十五、有從事恐怖活動之虞。」

「（第3項）第1項第12款之禁止入國期間，自其出國之翌日起算至少為1年，並不得逾3年。」

（上開規定於96年12月26日修正前條次為第17條），修正前該條第1項規定：「（第1項）外國人有下列情形之一者，得禁止其入國︰……七、在我國或外國有犯罪紀錄者。

……十三、有危害我國利益、公共安全、公共秩序或善良風俗之虞者。」

其修正草案所載之理由為「……四、按外國人倘有妨害善良風俗之行為，其事證已相當明確，且為維護我國社會秩序，自應禁止其入國，無須再審核，爰將現行條文第1項第13款後段，移列為修正條文第14款。

五、為維護國家安全，並配合國際間之反恐驅勢，爰增訂修正條文第1項第15款，明定外國人有從事恐怖活動之虞時，應禁止其入國。

……八、為符比例原則，爰參照修正條文第11條第5項及第24條第3項規定，增訂修正條文第3項，明定外國人有修正條文第1項第12款情形時，其禁止入國之期間。」

由於入境涉及國家主權之行使，外國人雖未享有憲法第10條人民享有居住遷徒自由所保障之入境基本權利，但仍無妨立法者基於國家政治社會經濟狀況，在合乎一般國際文明標準之原則下，以法律規定外國人入境之條件，移民法第18條第1項規定「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得禁止其入國」，即賦予主管機關在符合一定要件下，裁量後得不許外國人入境之權利。

而依行政程序法第3條規定：「（第1項）行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。

……（第3項）下列事項，不適用本法之程序規定：……二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。

……」是有關外國人入境之行政行為，除優先適用規範其個別事項之法律外，仍適用行政程序法之實體規定，則主管機關於裁量是否禁止外國人入國時，此裁量仍應受行政程序法所規定一般法律原則（如平等原則、比例原則）之拘束，因此，主管機關依外國人有犯罪情事，行使外國人入境之裁量權，應依違法情節、違反次數及危害程度就各案分別為適當處分，且不得逾越必要之程度，以符合比例原則。

再則，移民法第18條第3項僅規定「第1項第12款之禁止入國期間，自其出國之翌日起算至少為1年，並不得逾3年。」

並未就第1項其餘各款之禁止入國期間及其起算時點加以規定，其目的即在授權行政機關依各案情節為專業判斷，分別為適當處分。

又移民法第18條第1項第1至12款已明確列舉禁止外國人入國之具體情事，第13款至第15款則係以不確定法律概念作概括規定，則移民法第18條第1項第13款所稱「有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞」與同條項第7款所稱「在我國或外國有犯罪紀錄」之適用範圍即應有所不同，否則即無另行列舉第7款之必要。

易言之，外國人在我國或外國有犯罪紀錄，如依其具體個案之違法情節、違反次數及危害程度，足認其有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞者，始得適用移民法第18條第1項第13款規定禁止其入國，尚不得單憑其有犯罪紀錄，即得逕依移民法第18條第1項第13款規定禁止其入國。

㈡承上，移民法第18條之禁止外國人入國案件，除於同條第3項針對第1項第12款「曾經逾期停留、居留或非法工作」事由，明定其禁止入國期間為1年至3年，且係自其出國之翌日起算外，移民法就其他事由則未明定禁止入國期間及起算時點，內政部為執行上開外國人禁止入國之規定，乃於89年8月22日以（89）台內移字第8981580號函訂定發布「外國人入國管制資料作業規定」（嗣於97年8月1日修正名稱為現行作業規定），依96年12月26日修正前移民法第17條第1項所規定外國人禁止入國之情形，分別訂明其禁止入國之期間，以協助下級機關或屬官統一解釋移民法並行使裁量權。

嗣作業規定迭經修正，於103年8月11日修正前，就外國人在外國有犯罪紀錄，且經法院判決者，係適用102年12月10日修正（103年1月1日生效）之作業規定第3點第1項第1款至第7款及第3項規定：「外國人在我國有犯罪紀錄者，其禁止入國期間如下：（一）經法院為5年以上之有期徒刑之宣告，禁止入國10年。

（二）經法院為3年以上未滿5年之有期徒刑之宣告，禁止入國9年。

（三）經法院為1年以上未滿3年之有期徒刑之宣告，禁止入國8年。

（四）經法院為未滿1年之有期徒刑之宣告，禁止入國7年。

（五）經法院為有期徒刑以上刑併緩刑之宣告，禁止入國6年。

（六）經法院為拘役或罰金之宣告，禁止入國5年。

但有虛偽結婚之事實，禁止入國7年。

（七）經法院為拘役或罰金併緩刑之宣告或免刑之判決，禁止入國3年。」

「外國人在國外有犯罪紀錄者，依第1項之規定辦理，其禁止入國之期間，自判處刑罰之日起算。」

就外國人有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞者，則係適用作業規定第5點第1項及第2項規定：「外國人有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞者，其禁止入國期間如下，並應提請內政部入出國及移民案件審查會審核，依其決議辦理：（一）為恐怖組織成員或涉及恐怖活動，永久禁止入國。

（二）涉嫌重大刑案，經國際刑警組織或外國政府發布通緝或通知我國，禁止入國10年。

（三）涉嫌人口販運案件，禁止入國10年。

但經判決無罪或有刑事訴訟法第252條情形經不起訴處分，不予禁止入國。

（四）涉嫌刑事或社會秩序維護法案件，逕行驅逐出國，禁止入國3年。

但經判決無罪、依刑事訴訟法第252條不起訴處分或裁定不罰，不予禁止入國。

（五）其他有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，禁止入國3年至5年；

情節嚴重，禁止入國10年。」

「前項禁止入國期間，自外國人出國之翌日起算。

但前項第1款至第3款及第5款情形發生於國外者，自權責機關通知入出國及移民署時起算。」

嗣於103年8月11日修正作業規定（下稱行為時作業規定）第3點第1項第1款至第7款及第4項規定為：「外國人在我國有犯罪紀錄者，其禁止入國期間如下：（一）經法院為5年以上之有期徒刑之宣告，禁止入國8年。

（二）經法院為3年以上未滿5年之有期徒刑之宣告，禁止入國7年。

（三）經法院為1年以上未滿3年之有期徒刑之宣告，禁止入國6年。

（四）經法院為未滿1年之有期徒刑之宣告，禁止入國5年。

（五）經法院為有期徒刑以上刑併緩刑之宣告，禁止入國4年。

（六）經法院為拘役或罰金之宣告，禁止入國3年。

（七）經法院為拘役或罰金併緩刑之宣告或免刑之判決，禁止入國2年。」

「外國人在國外有犯罪紀錄者，依第1項及第2項之規定辦理，其禁止入國之期間，自判處刑罰之日起算。」

並修正第5點第1項及第3項規定為：「外國人有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞者，其禁止入國期間如下，並應提請內政部入出國及移民案件審查會審核，依其決議辦理：（一）為恐怖組織成員或涉及恐怖活動，永久禁止入國。

（二）涉嫌重大刑案，經國際刑警組織或外國政府發布通緝或通知我國，禁止入國10年。

（三）涉嫌人口販運案件，禁止入國10年。

（四）有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄、戀童癖好或從事兒童及少年性交易、性觀光行為，禁止入國10年。

但未滿18歲之男女合意性交或猥褻，不予禁止入國。

（五）為販毒組織、非法賭博集團、其他跨國組織犯罪成員，禁止入國10年。

（六）偽造、變造、販賣護照或簽證，禁止入國10年。

（七）涉嫌輕微刑事犯罪或社會秩序維護法案件，經強制驅逐出國，禁止入國2年。

（八）其他有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，禁止入國2年至5年；

情節嚴重，得禁止入國至10年。」

「第1項禁止入國期間，自外國人出國之翌日起算。

但第1項第1款至第6款及第8款情形發生於國外者，自權責機關通知入出國及移民署時起算。」

準此，作業規定於103年8月11日修正前，外國人如在國外有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄者，除有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，且情節嚴重者，而得禁止入國至10年外，係視其經法院判決之結果，而區別其禁止入國期間（分別為3年至10年不等），嗣作業規定雖於103年8月11日修正，然移民法第18條第1項於96年12月26日之後並未再修正，是有關該法第18條第1項第7款所稱「在我國或外國有犯罪紀錄」及同條項第13款所稱「有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞」之適用範圍並無變更。

況行為時作業規定第5點第1項第4款雖規定外國人「有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄」者，禁止入國期間為10年，然該款但書亦將「未滿18歲之男女合意性交或猥褻」之情節輕微情形予以排除適用，從而，依移民法之規定及作業規定之歷史解釋，外國人「有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄」者，如依其具體個案之違法情節、違反次數及危害程度情節嚴重，足認其有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞者，始有移民法第18條第1項第13款及行為時作業規定第5點之適用，並自權責機關通知被上訴人時起算其禁止入國期間，否則即應適用移民法第18條第1項第7款及行為時作業規定第3點規定，並自判處刑罰之日起算其禁止入國期間。

㈢經查，上訴人係因對其監護之14歲繼女進行性猥褻，犯「對其監護兒童為性猥褻」之罪，而於2000年12月13日經美國法院判決有罪確定，並無其他性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄等情，為原判決確定事實，且本院前次發回意旨，業已指明：「上訴人在國外有性猥褻犯罪紀錄，被上訴人依作業規定第5點第1項第4款規定，認其禁止入國期間為10年，是否有考量其違法情節、違反次數及危害程度，原審未使被上訴人為適當之說明，未盡審理之能事。」

經原審通知被上訴人說明後，被上訴人仍僅陳稱係因性犯罪較其他類型犯罪之再犯程度高，故堪認有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，而依移民法第18條第1項第13款及行為時作業規定第5點規定禁止上訴人入國，足見被上訴人僅係單憑上訴人於2000年12月13日經美國法院判決有罪之上開紀錄，即逕依移民法第18條第1項第13款規定作成原處分，並未審認上訴人之違法情節、違反次數及危害程度是否已達情節嚴重，而有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，依上開說明，核與移民法第18條第1項第13款規定顯有未合。

原判決雖認被上訴人於外國人臨境入國時須即時作成是否准許其入國之決定，有其時間急迫性，故被上訴人依移民法第18條第1項第13款規定對上訴人作成禁止入國處分，有正當合理可支持之關連，並未違背平等原則、比例原則或客觀性原則，已盡合義務裁量云云，惟原處分適用法規顯有不當，已如前述，況本件被上訴人係於105年4月22日即接獲上訴人上開犯罪紀錄之通知，迄上訴人於105年7月24日入境，其間已相隔3個月，尚難認被上訴人作成原處分有何時間急迫性，而無從調查相關事證，其裁量權之行使即屬怠惰，所為之處分自屬違法。

又本院前次發回意旨，另指明：「上訴人於原審及本院均主張係於89年12月13日經美國維吉尼亞州法院判處拘役14日，並宣告緩刑10年，而未入監服刑，其後亦未有性犯罪或其他犯罪紀錄，惟未提出證據予以佐證，而此事實涉及其違法情節、違反次數及危害程度之判斷，亦應由原審職權調查認定」原審就上訴人經美國法院判決之結果是否係判處拘役並宣告緩刑之事實雖未調查認定，然被上訴人於作成原處分時既無其他事實可資佐證上訴人有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，則斯時是否禁止其入國，依上開說明，即應適用移民法第18條第1項第7款之規定，參照行為時作業規定第3點第1項第1款至第7款規定，外國人禁止入國期間為2年至8年不等，則縱自上訴人於2000年12月13日經美國法院判處刑罰之日起算8年，其禁止入國期間亦已於2008年12月屆滿，則原處分（於105年7月24日作成）以上開事由禁止上訴人入國，自非適法。

㈣綜上所述，原處分依移民法第18條第1項第13款規定禁止上訴人入國係屬違法，上訴人訴請確認原處分為違法，為有理由，原判決以前揭理由駁回上訴人之訴，即有適用法規不當之違法，上訴人求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，並依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，確認原處分為違法。

至上訴人如再次申請入國，仍應由被上訴人重行審查有無移民法第18條第1項之事由，始得決定是否許可其入國，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 高 愈 杰
法官 林 欣 蓉

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 劉 柏 君