最高行政法院行政-TPAA,109,判,423,20200806,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第423號
上 訴 人 黃宇群（WEE YEE TCHIN）


訴訟代理人 翁國彥 律師
被 上訴 人 外交部
代 表 人 吳釗燮

上列當事人間護照事件，上訴人對於中華民國108年4月18日臺北
高等行政法院107年度訴字第195號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件事實經過：
(一)緣上訴人為馬來西亞國民，於民國00年0月00日出生，93年9月8日經內政部警政署入出境管理局（96年1月2日改制為內政部入出國及移民署，下稱前境管局）核發第9230701339號臺灣地區居留許可（下稱居留許可），許可上訴人以臺灣地區無戶籍國民身分在臺灣地區居留。
上訴人復分別於96年8月9日、98年8月11日、101年9月5日及104年9月3日申請延期居留，分別經前境管局、內政部入出國及移民署（104年1月2日更名為內政部移民署）及內政部移民署（下稱移民署）予以准許。
上訴人繼於104年10月21日檢具移民署所核發登載其身分為無戶籍國民之中華民國居留證，向被上訴人領事事務局申請獲發第500022735號普通護照（下稱系爭護照）(二)嗣移民署於105年間受理上訴人申請在臺灣地區定居，該署以上訴人自始不具有我國國籍，即不具臺灣地區無戶籍國民身分，於106年6月23日以移署移字第1060070456號處分書（下稱移民署106年6月23日處分書）撤銷前境管局居留許可，及註銷其臺灣地區居留證（居留證號000000000000），並副知被上訴人領事事務局。
上訴人對該處分不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第103號判決駁回在案。
(三)被上訴人以上訴人自始不具我國國籍，即不具臺灣地區無戶籍國民身分，依護照條例第6條及行政程序法第117條規定，以106年7月3日外授領一字第1065120548號函（下稱原處分）作成撤銷系爭護照之處分並註銷該護照。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)經查，上訴人為馬來西亞國民，67年4月28日出生，經前境管局核發居留許可，許可上訴人以臺灣地區無戶籍國民身分在臺灣地區居留，上訴人並陸續申請延期居留，經前境管局、移民署予以准許。
上訴人復於104年檢具登載其身分為無戶籍國民之中華民國居留證，向被上訴人領事事務局申請獲發系爭護照。
嗣移民署於105年間受理上訴人申請定居，發現上訴人自始不具有我國國籍，即不具臺灣地區無戶籍國民身分，乃以106年6月23日處分書撤銷居留許可，及註銷其臺灣地區居留證，並副知被上訴人領事事務局。
(二)而居留證依104年8月3日施行之護照條例施行細則（下稱行為時護照條例施行細則）第9條第1項第3款規定，為具我國國籍而尚未設籍定居者申請護照應備文件之一，上訴人於104年10月21日以無戶籍國民所持憑辦理護照之中華民國居留證既經移民署認定其自始不具我國國籍，即不具臺灣地區無戶籍國民身分而予以撤銷其居留許可，並註銷其居留證，是其所申請護照之要件即有欠缺，被上訴人以上訴人所憑辦取得我國護照之依據即居留證件遭註銷而自始不存在，依護照條例第6條及行政程序法第117條規定，據以作成撤銷原核發系爭護照之處分，並註銷該護照之原處分；
是在移民署106年6月23日處分書未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在，則被上訴人以之作為原處分之基礎，符合相關法令規定。
準此，本件被上訴人因上訴人居留許可遭撤銷、居留證遭註銷，據此所為之原處分，於法即無不合。
(三)上訴人雖主張其母陳承麗為我國國民，已符合行為時護照條例施行細則第13條第1項第8款規定，可以作為其具有我國國籍之有效證明文件，而符合護照條例第6條規定，被上訴人無庸予以撤銷云云。
惟查，上訴人申請普通護照所依憑之文件係登載其身分為無戶籍國民之中華民國居留證，即係依行為時護照條例施行細則第9條第1項第3款規定，並非依同條項第2款「具有我國國籍之證明文件」規定申請，上訴人既尚未提出具有我國國籍之證明文件向被上訴人領事事務局另行申請普通護照，被上訴人自無從依行為時護照條例施行細則第9條第1項第2款規定，核發護照予上訴人。
上訴人主張被上訴人無庸予以撤銷云云，要難採取。
(四)上訴人雖又主張依憲法第7條、憲法增修條文第10條第6項規定，及依消除對婦女一切形式歧視公約（下稱CEDAW公約）第1條消除對婦女歧視精神、第9條關於締約各國在關於子女國籍方面，應給予婦女與男子平等權利規定，及CEDAW公約施行法第3條應參照公約意旨為解釋等規定，其母既有我國國籍，其亦應具有我國國籍云云。
惟按內政部組織法第4條、第11條第7款規定及外交部組織法第2條規定可知，國籍事務之主管機關為內政部，非被上訴人所職掌事項，是以，國籍法是否符合CEDAW公約精神、是否符合憲法第7條、憲法增修條文第10條第6項等規定，均非被上訴人於原處分有權加以實質認定，故上訴人執此主張原處分違法云云，尚無可採。
(五)另查被上訴人作成原處分時，系爭護照已罹核給之1年效期，由於護照為發給我國國民之國際旅行文件及國籍證明，而被上訴人撤銷原核發系爭護照之處分及註銷護照，具有維護護照核發正確性之目的，其公益性可謂重大，上訴人僅泛言在臺灣落地生根，其信賴利益顯然大於原處分撤銷所欲維護之公益，即主張原處分有違反信賴利益保護云云，亦難採取。
(六)上訴人復主張原處分未附認為應註銷系爭護照之法律上理由，違反行政程序法第96條第1項第2款規定，且被上訴人作成原處分前未給予陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定云云。
查原處分已明載撤銷原核發系爭護照之處分並註銷該護照之法律上理由，核無違反行政程序法第96條第1項第2款規定之情事。
又原處分所依據之事實，乃先前據以申請護照所檢具之居留許可已遭撤銷，且居留證亦遭註銷，此移民署106年6月23日處分書之事實，屬客觀上明白足已確認，被上訴人於處分前未予上訴人陳述意見機會，符合行政程序法第103條第5款規定，難謂違法。
上訴人上開主張，洵無足取。
(七)綜上，原處分於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
(一)89年2月9日修正後之現行國籍法第2條第1項第1款規定，雖看似並無違反男女平權精神之瑕疵，然因回溯適用僅限修正公布時之未成年人，其實質內容令69年2月9日前出生、父親不具有中華民國國籍、母親為我國國民之人，無法取得與母親相同之我國國籍，即母親無法將其自身具有我國國籍傳給子女，自已牴觸CEDAW公約第9條第2項及第32號一般性意見。
對於此等18年2月5日制定之國籍法（下稱舊國籍法）第1條規定仍實質適用、作為被上訴人作成原處分之有效法令基礎等狀況，原審理應參照CEDAW公約施行法第2條、第3條規定，拒絕在本案中適用牴觸CEDAW公約第9條第2項之舊國籍法第1條規定，並認定原處分應為違法。
然原審自棄審查權限，逕以「執掌法令之權限」作為行政機關是否應適用CEDAW公約之標準，忽視上訴人國籍之判斷為原處分之重要事實基礎，更顯然誤認CEDAW公約施行法第3條之規範意旨，過度限縮國際人權公約對行政機關之拘束效力及射程範圍，違反CEDAW公約第9條第2項及其施行法第3條、第4條等規定，而有判決不適用法令之當然違法。
(二)護照之核發與註銷既是被上訴人基於護照條例主管機關所為之處分，被上訴人自應獨立行使職權，詎料被上訴人反而全盤以移民署所為「受處分人自始不具有我國國籍」之判斷作為原處分之唯一理由，即有未依職權自行認定事實、裁量怠惰、違反行政程序法第36條、第43條之違法。
原判決同引移民署撤銷上訴人居留許可處分之內容，逕認被上訴人撤銷系爭護照之處分為合法，亦同屬違法。
(三)早在92年9月間上訴人首次向移民署申請居留、填繳相關文件時，該署即已知悉上訴人為69年2月9日前出生之人，惟仍同意核發居留許可予上訴人，顯示移民署早已知悉居留處分具有其認定之得撤銷原因（即上訴人依據國籍法自始無我國國籍）。
但移民署遲至106年6月23日始撤銷上訴人之居留許可，其撤銷權早已罹於2年除斥期間，該撤銷居留許可處分顯然違法，被上訴人仍引用作為撤銷系爭護照之事實基礎，原處分自屬違法。原判決不察，亦同為違法。
(四)上訴人之母親為中華民國國民，則上訴人已符合現行護照條例施行細則第4條第1項第8款規定，可作為上訴人具有我國國籍之有效證明文件，進而使上訴人符合護照條例第6條規定，可合法持有我國護照。
而被上訴人負有正確適用法令之裁量義務，自應自行依據行政程序法第116條規定，轉換原本核發護照處分之法令依據，被上訴人原本核發予上訴人護照之合法性顯然不受影響，實毋庸大費周章予以撤銷。
原判決只因上訴人最初未持母親具有我國國籍之證明文件申請核發護照，即否定被上訴人可適用行政程序法第116條規定轉換原本核發護照之處分，實架空該條之立法精神，而有不適用行政程序法第116條之當然違法等語。
五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：
(一)按護照條例第6條前段規定：「護照之適用對象為具有我國國籍者。」
104年7月20日修正發布（104年8月3日施行），104年12月30日修正發布施行前之護照條例施行細則第9條規定：「（第1項）向領事事務局或外交部各辦事處首次申請普通護照者，應備護照用照片2張及下列文件：一、設有戶籍者：（一）普通護照申請書。
（二）國民身分證正本及影本各1份。
但未滿14歲且未請領國民身分證者，應附戶口名簿正本及影本各1份或最近三個月內申請之戶籍謄本正本及影本各1份。
（三）其他相關證明文件。
二、無戶籍者：（一）普通護照申請書。
（二）具有我國國籍之證明文件。
（三）其他相關證明文件。
三、在國內取得國籍尚未設籍定居者：（一）普通護照申請書。
（二）居留證件正本及影本各1份。
……。」
第13條規定：「本細則所稱具有我國國籍之證明文件，指下列各款文件之一：一、戶籍謄本。
二、國民身分證。
三、戶口名簿。
四、護照。
五、國籍證明書。
六、華僑登記證。
七、華僑身分證明書。
八、父母一方具有我國國籍證明及本人出生證明。
九、其他經內政部認定之證明文件。」
是可知適用我國護照的對象，必須具有我國國籍，首次申請普通護照，應檢附相關具有我國國籍之證明文件供主管機關審核，如該檢附之具有我國國籍之證明文件嗣後有溯及失效之情事者，則被上訴人所核發之護照即屬違法行政處分。
上訴意旨指摘原判決及原處分未依職權認定事實，於法有違云云，自非可採。
(二)又按行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」
是可知行政處分於作成並生效後，其就個案所為之處置，所形成之法律狀況，不僅拘束原處分機關及處分之相對人，亦應受到第三人、其他機關及法院之尊重，行政法院對於非本案程序標的之行政處分，其所確認或據以成立之事實，亦應予以承認及接受，不得予以審查。
再按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
查上訴人為馬來西亞國民，67年出生，於104年10月21日具中華民國普通護照申請書，並檢附臺灣地區第9230701339號居留證，向被上訴人申請核發護照並獲准；
而上開檢附之居留證係上訴人於93年間經前境管局核發，並經獲准延期居留，嗣該居留證遭移民署以上訴人自始不具有我國國籍，即不具臺灣地區無戶籍國民身分為由，作成10 6年6月23日處分書予以撤銷，上訴人雖提起行政救濟，惟經原審以107年度訴字第103號判決駁回，並經本院於108年10月17日以108年度判字第475號判決駁回其上訴在案，此為原判決所依法確定之事實，核與卷內證據資料相符，且為兩造所不爭，是系爭居留證既經移民署作成行政處分予以撤銷，則除非該行政處分另因故失其效力（例如上訴人所為除斥期間業已經過等主張為訴願機關或行政法院所採信而予以撤銷），致系爭居留證之效力未確定失效，否則依前段之說明，系爭護照核發即屬違法之行政處分，原處分機關得依行政程序法第117條之規定職權撤銷之。
(三)至上訴意旨主張上訴人之母為我國國民，上訴人應屬我國國籍，被上訴人應依行政程序法第116條行政處分轉換之規定處理，無庸撤銷系爭護照一節，尚非可採，茲說明如下：
1.按18年2月15日制定公布之舊國籍法第1條規定：「左列各人屬中華民國國籍：一、生時父為中國人者。
二、生於父死後，其父死時為中國人者。
三、父無可考，或無國籍，其母為中國人者。
四、生於中國地，父母均無可考或均無國籍者。
」查上訴人之父不具我國國籍，母則具我國國籍，且上訴人具有馬來西亞國籍，此為原審所依法確定之事實，並有上訴人之母之戶口名簿及上訴人之馬來西亞護照在卷可按，是依上開國籍法之規定，上訴人未因血統而取得我國國籍，堪足認定。
2.又按89年2月9日國籍法修正公布全文23條，第2條規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，屬中華民國國籍：一、出生時父或母為中華民國國民。
二、出生於父或母死亡後，其父或母死亡時為中華民國國民。
三、出生於中華民國領域內，父母均無可考，或均無國籍者。
四、歸化者。
（第2項）前項第1款及第2款之規定，於本法修正公布時之未成年人，亦適用之。」
第1項之立法說明則以：參酌各國國籍法立法趨勢，將父系血統主義改為父母雙系血統主義，爰將原條文第1款、第2款之「父」修正為「父或母」；
配合修正條文第1項第1款增列生時母為中華民國國民，亦屬中華民國國籍，將原條文第3款刪除；
原條文第4款改列為修正條文第1項第3款，並酌作文字修正；
將原條文第2條第5款歸化者移列修正條文第1項第4款，俾使歸化者取得我國國籍有所依據；
第2項之立法說明以：為使本法修正公布時，因生母為我國國民之未成年人，可排除法律不溯及既往原則之適用，亦屬我國國籍，爰增訂第2項條文，以保障該等未成年人之權益。
3.查上開國籍法之修正，因未溯及適用於67年出生、新法施行時已成年之上訴人，被上訴人認上訴人仍未因血統而取得我國國籍，並無違誤，是上訴人申請核發護照所檢附者，如僅係「其母一方具有我國國籍之證明」，依前開之說明，仍不能認為係「具有我國國籍之證明文件」，則該申請自難認與法定要件相符而得獲准；
同理，上訴人主張依行政程序法第116條第1項前段「行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分」之規定，自亦屬無據。
4.關於上訴人主張法院應參照CEDAW公約施行法第2條、第3條規定，拒絕在本案中適用牴觸CEDAW公約第9條第2項之舊國籍法第1條規定，並認定原處分應為違法一節。
本院經衡酌舊國籍法第1條規定固然難符兩性平等立法趨勢之檢視，而有修正之必要，惟國籍之授予，非僅使其享有國民之權利而已，尚同時課予其國民應盡之義務（例如納稅及服兵役），是國籍法於89年修正，立法者仍遵循法律不溯及既往之立法原則，僅例外溯及於未成年人，有其必要性，法院尚無拒絕適用之正當理由，況經衡酌上訴人具有馬來西亞國籍，非無國籍之人，且國籍法尚有予未能依血統取得者以歸化取得之規定，上訴意旨尚無可採。
(四)綜上，原判決駁回上訴人之訴，維持訴願決定及原處分，於法尚無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 王 碧 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 蘇 婉 婷