最高行政法院行政-TPAA,109,判,468,20200910,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第468號
上 訴 人 勞動部
代 表 人 許銘春
訴訟代理人 羅翠芸
被 上訴 人 阮庭勝（NGUYEN DINH THANG）



上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國107年12月6日臺北高等行政法院107年度訴字第686號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由

一、上訴人以民國105年11月1日勞動發事字第1050903676號函許可高元裕有限公司（下稱高元裕公司）聘僱越南籍被上訴人乙○○○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○之申請，聘僱許可期間至108年10月13日止。

被上訴人於106年10月14日晚間飲用啤酒2罐共660CC後，仍騎乘電動自行車上路，因騎車搖晃不穩為警攔查，經實施酒精濃度呼氣測試，達每公升0.65毫克而觸犯公共危險罪。

上訴人以被上訴人係犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）於106年11月30日以106年度交簡字第2802號刑事簡易判決處刑，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並宣告緩刑2年，應向公庫支付7萬元，業已確定等情，依就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定，於107年1月11日以勞動發管字第10705001366號函（下稱原處分）廢止前開聘僱許可，不得再於我國境內工作，並於說明欄載明被上訴人之刑如已執行完畢或經緩刑，應由雇主於文到後14日內辦理手續使其出國。

被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，經原審107年度訴字第686號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張、上訴人於原審答辯及聲明均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人於本件酒後騎乘者乃「佶點（JD-B3）電動自行車」，最大行駛速率在每小時25公里以下，該電動自行車依道路交通安全規則第6條所定，乃屬慢車種類中自行車之一種，其與一般客車、貨車、機車等車輛，就動力、速度等對其他用路人車之危險性，顯難相比擬，其對交通安全之危害程度顯然甚小。

又我國有關處罰酒後駕車之規定，依道路交通管理處罰條例第35條規定，駕駛汽車酒精濃度超過規定標準，處15,000元以上90,000元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1年；

而同條例第73條則規定，慢車（本件之電動自行車即屬之）駕駛人駕車酒精濃度超過規定標準，處300元以上600元以下罰鍰，是汽車或慢車之駕駛人，駕車酒精濃度超過規定標準，其處罰相去甚遠，足見依我國之法律價值體系，酒後駕駛汽車或慢車，其危害程度有別，應差別對待。

再查，本件被上訴人酒測值每公升0.65毫克，因騎乘該車時為警攔查並未肇事或致他人損害，復於警詢、偵查中均坦承違規不諱，而由檢察官於偵查後向法院聲請簡易判決處刑，並經彰化地院判處緩刑確定，可知被上訴人固然酒後騎車，然其影響安全尚非重大，犯罪情節亦屬輕微，犯後態度良好，且經法院判處最低刑度（有期徒刑2月，易科罰金以1,000元折算1日），併諭知緩刑及向公庫支付7萬元，尚難謂被上訴人符合就業服務法第73條第6款「違反中華民國法令，情節重大」之廢止聘僱許可要件。

原處分未區分被上訴人違法之情節輕微，逕以本件已經刑事判決有罪為據，廢止聘傭許可，其在裁處手段與所欲實現之目的間，與比例原則所要求之必要性、適當性及衡平性原則相悖，已屬裁量違法等語，爰將訴願決定及原處分予以撤銷。

四、上訴人上訴意旨謂以：㈠被上訴人騎乘電動自行車，屬動力交通工具，其所產生之動能較大，若發生碰撞易造成極大之破壞，且被上訴人測得吐氣酒精濃度測試值為每公升0.65毫克，已高出刑法第185條之3所規範之0.25毫克標準許多，況我國自102年修正刑法第185條之3規定及道路交通管理處罰條例後，對酒後駕車行為係採取零容忍政策，而不能安全駕駛動力交通工具，所造成之危害，非必然依交通工具類別而產生輕重程度不同之損害，故情節重大顯非以是否造成他人侵害結果為準據，原判決之判斷難認無違反經驗法則之違背法令。

㈡被上訴人所犯為刑法第185條之3刑事犯罪，原判決卻採道路交通管理處罰條例之行政裁罰，兩者規範目的不同，尚難逕為比附援引，原判決未加以審酌逕以汽車及慢車之處罰不同而臆測危害程度有別應差別待遇，難謂符合論理法則，有判決適用法規不當之違背法令。

㈢被上訴人已在臺生活一年，犯刑法第185條之3規定之罪，所侵害之社會法益尚難以其語言不通及不理解我國法令而得予以適法從輕，上訴人基於維護社會安全據此所為原處分，並無悖於比例原則。

五、本院按：㈠按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」

本條於81年5月8日制定時（原條次為第41條）立法理由為：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。

本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。

二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨礙本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」

第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」

本條於81年5月8日制定時（原條次為第42條）立法理由為：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」

第48條第1項前段規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」

第73條規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。

二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。

三、連續曠職三日失去聯繫或聘僱關係終止。

四、拒絕接受健康檢查、提供不實檢體、檢查不合格、身心狀況無法勝任所指派之工作或罹患經中央衛生主管機關指定之傳染病。

五、違反依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令，情節重大。

六、違反其他中華民國法令，情節重大。

七、依規定應提供資料，拒絕提供或提供不實。」

第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」

依上開規定可知，就業服務法規定雇主聘僱外國人工作，須經事前申請許可，且若有為申請許可以外之雇主工作、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作、連續曠職3日失去聯繫或聘僱關係終止、拒絕接受健康檢查、提供不實檢體、檢查不合格、身心狀況無法勝任所指派之工作或罹患經中央衛生主管機關指定之傳染病、違反依就業服務法第48條第2項、第3項、第49條所發布之命令或其他我國法令且情節重大、拒絕提供依規定應提供之資料或提供不實等情形，即廢止其聘僱許可，並即令其出國，不得再於我國境內工作，如此嚴格管制對外國人之聘僱，除基於國家經濟發展需要而聘僱外國人工作，應為有效管理之外，亦著眼於外國人之聘僱不得顯有妨礙本國人之就業機會，及對國內社會治安不得造成不利影響等立法目的，其使用之手段有助於該目的實現，且屬必要，尚與比例原則無違。

至於就業服務法第73條第6款規定之「情節重大」，其個案情節是否重大，應以該外國人行為違反我國法令所破壞法益是否重大，及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合予以整體判斷，此非屬行政機關裁量範圍，其決定自應受行政法院全面性審查。

㈡又按道路交通管理處罰條例第3條第8款規定：「八、車輛：指非依軌道電力架設，而以原動機行駛之汽車（包括機車）、慢車及其他行駛於道路之動力車輛。」

行為時即105年11月16日修正發布同條例第69條第1項規定：「慢車種類及名稱如下：一、自行車：㈠腳踏自行車。

㈡電動輔助自行車：指經型式審驗合格，以人力為主、電力為輔，最大行駛速率在每小時二十五公里以下，且車重在四十公斤以下之二輪車輛。

㈢電動自行車：指經型式審驗合格，以電力為主，最大行駛速率在每小時二十五公里以下，且車重（不含電池）在四十公斤以下之二輪車輛。

二、三輪以上慢車：……」行為時即102年1月30日修正發布同條例第35條第1項第1款規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上九萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；

附載未滿十二歲兒童或因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年；

致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。」

行為時即103年1月8日修正發布同條例第73條第1項第7款、第2項規定：「慢車駕駛人，有下列情形之一者，處新臺幣三百元以上六百元以下罰鍰：……七、酒精濃度超過規定標準。」

「慢車駕駛人拒絕接受前項第七款測試之檢定者，處新臺幣一千二百元罰鍰。」

依上開規定，固可認為道路交通管理處罰條例有關酒後駕車之行政罰規定，對於汽車駕駛人酒精濃度超過規定標準之處罰，遠較慢車駕駛人為重，亦即基於道路交通管理之目的，酒後駕駛汽車或慢車，其危害程度仍有差別，因而法定罰鍰有所不同。

惟依刑法第185條之3第1項規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」

其中第1款係以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」即認有不能安全駕駛之情形，明定酒精濃度標準值，作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，屬抽象危險犯，乃以行為人酒醉駕車造成注意能力減低，提高重大違反交通規則之可能，其輕忽酒醉駕車行為之危險性，已嚴重危及他人生命、身體法益；

且該條項係以駕駛「動力交通工具」為刑罰之構成要件，並未以行為人所駕車輛屬「汽車」或「慢車」而有區別，可非難性乃以「不能安全駕駛」為核心，酒醉駕駛慢車對於其他用路人仍具有高度危險性，除其直接撞擊行人致傷外，亦可能因不能安全駕駛致其他車輛急速閃避而發生死亡車禍，與上開道路交通管理處罰條例基於道路交通管理之目的，以「汽車駕駛人」或「慢車駕駛人」分設不同條文及法定罰，本有不同。

況依行政罰法第26條第1項規定，駕駛人酒醉駕駛同時觸犯刑罰及違反行政法上義務規定，應優先適用刑法第185條之3規定處罰之，道路交通管理處罰條例第35條或第73條第1項第7款規定僅居於補充地位，自難以上開行政罰規定反面推論酒醉駕駛慢車所犯刑法第185條之3公共危險罪係屬情節輕微。

㈢再按刑法第185條之3公共危險罪，係立法者為加強取締酒後駕車，維護交通安全，自原行政罰提升至刑事罰，於88年4月21日修正刑法所增設；

嗣鑑於其處罰過輕，難收遏阻之效，又於100年11月30日將原刑度「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」提高至「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，並增訂第2項加重結果犯「因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；

致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑」之規定；

其間經102年6月11日再次修法提高法定刑，第1項刪除拘役及單科罰金之規定，第2項修正為「因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；

致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑」；

迄108年6月19日再增修同條第3項：「曾犯本條……之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；

致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

係以行為人於5年內再犯該罪，並肇事致人於死或重傷，顯具特別之實質惡意，為維護用路人之安全，保障人民生命、身體法益，有針對是類再犯行為提高處罰之必要性，以抑制酒駕等不能安全駕駛行為之社會危害性。

循此立法脈絡可知，立法者對於酒醉駕車行為，因其嚴重危及用路人之生命身體安全，乃採取嚴刑嚇阻手段，即使尚未造成他人死傷等實害，仍科以自由刑之制裁，期以防範未然，且於數年間多次提高刑度，顯見立法者此設公共危險罪所保護者，係屬重大法益。

㈣經查，上訴人前以105年11月1日勞動發事字第1050903676號函許可高元裕公司聘僱越南籍被上訴人之申請，聘僱許可期間至108年10月13日止，被上訴人於106年10月14日晚間飲用啤酒2罐共660CC後，仍騎乘電動自行車上路，因騎車搖晃不穩遭警攔查，經實施酒精濃度呼氣測試，達每公升0.65毫克而觸犯公共危險罪，因被上訴人坦承不諱，經檢察官聲請法院簡易判決，彰化地院審酌其係初犯本罪，並無前科，素行良好，且未肇事造成實害結果，犯後態度良好，於106年11月30日以106年度交簡字第2802號刑事簡易判決處刑，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並宣告緩刑2年，應向公庫支付7萬元，業已確定等情，為原審依法確定之事實，核與卷內資料相符，亦與證據法則無違，自得作為本件裁判之基礎。

則依上開規定及說明，被上訴人經測試吐氣所含酒精濃度高達每公升0.65毫克，遠高於該條項第1款所定不能安全駕駛之每公升0.25毫克標準值，已足認其犯行對我國人民用路安全有立即且顯著之危險，影響社會安全甚大，尚非因其所駕駛為慢車之電動自行車即屬情節輕微，又所犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪，既以保護用路人之生命身體安全等重要法益，而經立法者賦予高規格之制裁手段，即使未造成他人死傷等實害，仍應認其犯行所破壞之法益係屬重大，檢察官因於該案未以微罪而不起訴，也未予緩起訴處分，乃聲請法院簡易判決處刑，嗣經彰化地院衡酌相關情狀，判處被上訴人有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，雖宣告緩刑2年，但為使其深切記取教訓，避免再度犯罪，並命其應向公庫支付7萬元，核認被上訴人上開行為已符合就業服務法第73條第6款「違反其他中華民國法令，情節重大」要件，上訴人以原處分廢止關於被上訴人之聘僱許可處分，且依同法第74條第1項規定，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作，並於說明欄第4點載明被上訴人之刑如已執行完畢或經緩刑，應由雇主於文到後14日內辦理手續使其出國（至於後段記載其刑若未執行完畢，則由內政部移民署於執行完畢或赦免後，依入出國及移民法相關規定或法院之判決遣送出國等語，仍待另機關依法執行，於此僅屬觀念通知），其判斷並無違誤，與比例原則亦屬無違，自屬有據。

又上開彰化地院刑事簡易判決諭知緩刑2年，未併予宣告驅逐出境，乃屬刑事法院基於刑罰目的之判斷範疇，與上訴人本於就業服務法立法目的審酌外國人得否受聘僱於我國工作，乃有不同，原處分尚不受該刑事判決是否併予宣告緩刑或驅逐出境之影響，附此敘明。

是原判決逕以被上訴人酒後駕駛電動自行車，為最大行駛速率每小時25公里以下之慢車，影響安全尚非重大，犯罪情節輕微，雖經彰化地院判刑，惟已諭知緩刑，未符「情節重大」，原處分有違比例原則及裁量違法，因予撤銷等語，尚嫌速斷，並有判決適用法規不當之違法。

㈤至於本院97年度判字第134號及99年度判字第639號判決，事實基礎均係軍人酒後駕車遭懲罰，並依陸海空軍軍官士官服役條例予以退伍；

本院107年度判字第366號判決，則係外國人因適用入出國及移民法、禁止外國人入國作業規定而遭禁止入國，與本件所涉就業服務法規定及情節均有不同，未可逕予比附援引，自難據為有利被上訴人之認定。

六、綜上所述，上訴人以原處分廢止關於被上訴人之聘僱許可處分，並應即令其出國，不得再於我國境內工作，於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原判決既有如上所述之違法，且違法情事復足以影響判決結果，上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由，且依原審確認之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 陳 國 成
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 高 愈 杰
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 9 月 11 日
書記官 莊 俊 亨