最高行政法院行政-TPAA,109,判,5,20200109,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第5號
上 訴 人 內政部移民署
代 表 人 邱豐光
訴訟代理人 翁文珍
被 上訴 人 涂信義

上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國107年7月25日臺北
高等行政法院107年度訴字第135號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人之代表人楊家駿於本件訴訟繫屬本院後變更為邱豐光，其新任代表人已聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣被上訴人原係上訴人前專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊（嗣改制為同大隊桃園市專勤隊）專員，因於民國100年11月29日假借職務上之機會，故意犯竊盜罪，經臺灣高等法院103年度上更㈠字第100號刑事判決處有期徒刑6月，最高法院於104年8月5日以104年度台上字第2333號刑事判決駁回上訴而告確定（被上訴人所受刑罰於104年10月8日經准易服社會勞動，而於105年6月間執行完畢）。
上訴人乃依行為時公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第5款及第2項規定，以104年9月3日移署人字第10400347121號令（下稱前處分），核定被上訴人免職，並溯自刑事判決確定之日（即104年8月5日）生效，前處分經被上訴人於104年9月8日收受，屆期未提起復審而確定。
嗣被上訴人於106年8月30日提出訴願書，請求撤銷前處分，經上訴人以106年9月22日移署人字第1060106692號函移送公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）依復審程序辦理。
其間上訴人以106年9月15日移署人字第1060105596號書函（下稱原處分），將前處分關於依「任用法第28條第1項第5款及第2項規定辦理」中「第5款」，以誤繕為由，更正為「第4款」，其係上訴人以前處分之事實為基礎，依職權再就實體上考量，重為審查而作成，性質上為第二次裁決。
被上訴人於106年10月19日補正復審書，載明不服前處分、原處分。
嗣保訓會將關於原處分部分之復審駁回，其餘部分（即前處分）不受理。
被上訴人提起行政訴訟，訴請撤銷前處分、原處分及復審決定，經原審以107年度訴字第135號判決（下稱原判決）將原處分及其復審決定均撤銷，其餘之訴（即前處分及其復審決定）駁回。
上訴人就不利部分（遭撤銷之原處分及其復審決定）不服，遂提起本件上訴（被上訴人敗訴部分未經上訴，業已確定）。
三、被上訴人起訴主張、上訴人在第一審之答辯與聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人原認被上訴人犯有內亂罪、外患罪及因貪污行為犯罪以外之罪，被判處有期徒刑以上之刑確定，且未受緩刑宣告，尚未執行，符合行為時任用法第28條第1項第5款及第2項規定，而以前處分核定被上訴人免職，被上訴人於104年9月8日收受前處分，未於30日救濟期間內提起復審，該處分已告確定。
嗣被上訴人於106年8月30日對前處分表示不服，上訴人重新審查該處分，於106年9月15日以原處分將前處分免職之法律依據由行為時任用法第28條第1項「第5款」及第2項，更正為「第4款」，性質上係第二次裁決，乃以原處分取代前處分。
復審決定未以行政處分已不存在，而以被上訴人就前處分所提復審逾期，自程序上為不受理決定，雖有未洽，但結論並無不合。
被上訴人訴請撤銷前處分及其復審決定，為無理由，應予駁回。
㈡依38年1月1日公布施行之任用法第11條第2款、43年1月9日修正之同法第17條第2款、50年3月4日考試院（50）考臺秘一字第0284號函檢送之修正草案及32年6月30日公布之懲治貪污條例，可知任用法所稱之貪污行為之原始概念來自懲治貪污條例。
雖51年9月1日修正之任用法將原條文移列於同法第15條第2款時，未依上述草案為修正；
惟由52年7月15日公布施行之戡亂時期貪污治罪條例前於42年間即送立法院審議可知，51年9月1日修正之任用法第15條第2款內容未依上述草案修正，無非係因懲治貪污條例雖經廢止，然立法院已著手戡亂時期貪污治罪條例之立法，有關「貪污行為」概念仍得經由涉及貪污犯罪之刑事立法為界定，故行為時任用法第28條第1項第4款規定「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」，應指於服公務期間，藉案利用職權，直接間接圖利，經刑事判決有罪確定或通緝有案尚未結案者。
至銓敘部105年10月3日部法三字第1054144948號書函（下稱105年10月3日函）及行政院人事行政局（已改制為行政院人事行政總處）75年12月13日七十五局參字第40337號函釋（下稱人事行政局75年12月13日函）意旨雖稱認定貪污行為不以犯貪污治罪條例之罪為限，惟敘明仍須公務人員行使公務職權之際，就其職務有關之事項，圖得私人（自己或第三人）之不正財物或利益者，經依刑法瀆職罪章或侵占罪章或其他特別刑法各條判決有罪者，始足該當。
考量行為時任用法第28條第1項第4款所稱公務人員「貪污行為」有其固有之內涵與界限，原係依附於懲治貪污條例之貪污概念，已如前述；
而不論懲治貪污條例或戡亂時期貪污治罪條例（81年7月17日修正公布名稱為貪污治罪條例）均係為嚴懲貪污，澄清吏治所制訂，而從現行貪污治罪條例所涉貪污行為多以公務人員行使公務職權時，圖取不法利益或財物以觀，縱依上揭銓敘部105年10月3日函認任用法所指「貪污行為」，不以犯貪污治罪條例之罪為限，惟在認定觸犯貪污治罪條例以外刑事法律係符合任用法第28條第1項第4款規定之情形，仍應參酌貪污治罪條例規範意旨，是銓敘部105年10月3日函及人事行政局75年12月13日函，逕將公務人員於執勤中，與職權行使無關而獲不法利得之情形，亦納入任用法第28條第1項第4款規定範疇，率予剝奪其服公職之基本權，已逾立法原意，而不符該款規範本旨。
又查上訴人係據臺灣高等法院103年度上更㈠字第100號刑事判決而為原處分，觀諸該刑事判決所載，可知該判決變更公訴人起訴被上訴人之貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪，而改以刑法第134條、第320條規定論被上訴人以公務員假借職務上之機會，故意犯竊盜罪等情，足見被上訴人所犯罪之本質為竊盜罪，且非就其職務職掌之事項，利用職權而為（貪污治罪條例關於公務人員竊盜行為構成之貪污，規定於第4條第1項第1款之「竊取或侵占公用或公有器材、財物者」及第6條第1項第3款之「竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者」），要非被上訴人依法行使職權時所為之竊盜行為，揆之前開說明，不在行為時任用法第28條第1項第4款規範之貪污行為範圍。
上訴人未明銓敘部105年10月3日函所謂之貪污行為之構成，乃公務人員所得之不正財物或利益，來自其「行使公務職權」時，與其職務有關者，逕以被上訴人遭刑事判決論罪之條文包含刑法瀆職罪章之第134條，即認被上訴人上述行為符合行為時任用法第28條第1項第4款要件，而以原處分將被上訴人免職，乃有違誤，被上訴人訴請撤銷原處分及其復審決定，為有理由，應予准許等語。
五、上訴人上訴意旨謂以：依行政院71年8月13日臺（71）人政參字第24056號函（下稱71年8月13日函）及銓敘部105年10月3日函，可知凡犯貪污治罪條例之罪、刑法瀆職罪章或侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員行使公務職權之際，就其職務有關之事項，圖得私人（自己或第三人）之不正財務或利益者，自不問其適用何種法律處刑或處刑之輕重，亦不論圖利之行為係圖利自己或圖利第三人，均屬貪污行為。
另法務部91年1月25日法律字第0910001329號函（下稱91年1月25日函），亦肯認公務員雖經法院依刑法第134條及第339條論處罪刑，然其罪質仍屬貪污罪。
足見行政院、法務部及銓敘部等權責機關歷來對於貪污行為之認定均屬一致，且為多數行政機關所援引採用。
另依臺灣高等法院103年度上更㈠字第100號刑事判決所載，可知被上訴人任職專勤隊職務之一即負責被收容人入臨時收容所時辦理財務清點登載工作，而被上訴人假借執行職務時之機會，竊取印尼盾之行為，為故意犯竊盜罪，揆諸銓敘部105年10月3日函之意旨，足認被上訴人所犯之罪屬貪污行為，原處分依行為時任用法第28條第1項第4款將其免職，並無違誤，原判決予以撤銷，則有違背法令等語。
六、本院經核原判決並無違誤，茲再補充論述如下：
㈠按行為時任用法第28條第1項第4、5款及第2項規定：「（第1項）有下列情事之一者，不得任用為公務人員：……四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。
五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。
但受緩刑宣告者，不在此限。
……（第2項）公務人員於任用後，有前項第一款至第八款情事之一者，應予免職……」明定擔任公務員之消極要件，如公務人員有該第28條第1項各款情事之一者，即不得任用，如任用後則應免職。
其中第28條第1項第4款規定「曾服公務有貪污行為」，於38年1月1日制定公布之任用法第11條第2款已有規定：「有左列各款情事之一者，不得任用為公務人員：……二、曾服公務有貪污行為經判決確定者。
……」關於該「貪污行為」之概念，應係受32年6月30日制定公布之懲治貪污條例，或更早之懲治貪污暫行條例所影響。
雖24年1月1日公布之刑法瀆職罪章中，即有第121條對於職務上行為受賄罪、第122條對於違背職務行為之受賄罪、第123條準受賄罪、第129條第1項明知不應徵收而徵收租稅或其他入款罪、第129條第2項明知應發給而抑留不發或剋扣職務上發給之款項、物品罪、第131條圖利罪，其固均納入懲治貪污條例或戡亂時期貪污治罪條例（81年7月17日修正名稱為貪污治罪條例）而為貪污罪之特別規定；
惟刑法瀆職罪章中，仍有非屬貪污罪之其他罪名，例如第126條凌虐人犯罪、第127條違法執行或不執行刑罰罪、第130條廢弛職務釀成災害罪、第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外秘密罪等是。
從而，刑法瀆職罪章最末條文即第134條固規定：「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」
惟依前論，刑法瀆職罪章並非均屬貪污罪名，亦有非屬貪污罪名者，自難逕認刑法第134條即係就貪污行為之刑罰規定。
考量任用法第28條第1項第4款所稱公務人員「貪污行為」，有其固有內涵與界限，參酌懲治貪污條例、貪污治罪條例有關貪污罪名之構成要件，解釋上仍應以其具有職權行使關聯性與不法利得情事，始認構成貪污行為，以免失之寬泛。
蓋人民服公職之權利係受憲法保障，倘不將貪污行為之認定，限縮於公務人員藉行使職權致獲不法利得者，逕將公務人員於執勤中，與職權行使無關而獲不法利得之情形，亦納入任用法第28條第1項第4款規定範疇，率予剝奪其服公職之基本權，已逾立法原意而不符該款規範本旨。
㈡經查，上訴人係據臺灣高等法院103年度上更㈠字第100號刑事判決而為原處分，為第二次裁決而取代前處分，上開刑事判決以：該案刑事被告即本件被上訴人為具有法定職務權限之公務員，100年11月29日晚間9時許，輪值「收容所1」即「1號崗」，負責財物保管、相關簿冊填寫及所內巡視、戒護、臨時狀況處理期間，印尼籍之安迪經當時輪值「值班2」之陳俊綱接收，將隨身攜帶之眼鏡1支（放在眼鏡盒內）、新臺幣2萬5,000元、置於上開眼鏡盒內之印尼盾150萬元（面額均為10萬元，共15張）等財物，放在役男座位旁之大桌子上塑膠盒內供檢查，上開財物尚未進入該臨時收容所持有支配下，被上訴人於晚間9時20分許，拿起上開眼鏡盒，取出其內卡其色信封袋，並自袋中取出印尼盾，意圖為自己不法之所有，假借職務上之機會，而故意基於竊盜之犯意，乘安迪、其他受收容人陸續進入行李間，身邊並無其他人在場時，於將印尼盾放回袋內之瞬間，迅速將其中鈔票號碼LDU126347、QFR143600號之2張印尼盾（折合新臺幣約574元），順勢抽出塞入長褲右側口袋內，而竊取安迪所有之印尼盾得手，同日晚間9時40分許，被上訴人在另張值班台前進行安迪之財物保管程序，於登載被收容人登記簿及收容人財物保管袋時，未登載印尼盾，100年12月4日上午，該收容所勤務之分隊長馬福美取出財物保管袋，發現內有印尼盾13張，與安迪自述應有15張不同，進而查悉上情，被上訴人於100年12月4日晚間輪值時，才將印尼盾返還安迪等犯罪事實，據以變更公訴人起訴被上訴人之貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪，而改以刑法第134條、第320條規定論被上訴人以公務員假借職務上之機會，故意犯竊盜罪等情，為原審調閱該刑事案卷及調查所得而依法確定之事實，核與卷附證據並無不符。
原判決並論明：被上訴人所犯之罪，本質為竊盜罪，且非就其職務職掌之事項，利用職權而為（貪污治罪條例關於公務人員竊盜行為構成之貪污罪，規定於第4條第1項第1款之竊取「公用或公有器材、財物」及第6條第1項第3款之竊取「職務上持有之非公用私有器材、財物」），要非被上訴人行使職權時所為之竊盜行為，不在任用法第28條第1項第4款規範之貪污行為範圍，上訴人未明上開銓敘部書函所謂之「貪污行為」之構成，乃公務人員所得之不正財物或利益，來自其「行使公務職權」時，與其職務有關者，逕以被上訴人遭刑事判決論罪之條文包含刑法瀆職罪章第134條，即認其符合任用法第28條第1項第4款要件，而以原處分將被上訴人免職，乃有違誤等語，據以撤銷原處分及其復審決定，核無違誤。
㈢上訴人上訴意旨雖舉行政院71年8月13日函、銓敘部105年10月3日函及法務部91年1月25日函，主張凡犯貪污治罪條例之罪、刑法瀆職罪章或侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員行使公務職權之際，就其職務有關之事項，圖得私人之不正財務或利益者，不問其適用何種法律處刑或處刑之輕重，亦不論圖利行為係圖利自己或第三人，均屬貪污行為；
另法務部91年1月25日函亦肯認公務員雖經法院依刑法第134條及第339條論處罪刑，然其罪質仍屬貪污罪；
足見行政院、法務部及銓敘部等權責機關歷來對於貪污行為之認定均屬一致，且為多數行政機關所援引採用；
依臺灣高等法院103年度上更㈠字第100號刑事判決所載，可知被上訴人任職專勤隊職務之一即負責被收容人入臨時收容所時辦理財務清點登載工作，而被上訴人假借執行職務時之機會，竊取印尼盾之行為，故意犯竊盜罪，足認其所犯屬貪污行為，原處分依行為時任用法第28條第1項第4款將其免職，並無違誤，原判決予以撤銷，則有違背法令云云。
惟查，行政院71年8月13日函以：「凡犯『戡亂時期貪污治罪條例』之罪（不含第十一條行賄行為及第十三條至第十六條之行為）、刑法瀆職罪章、侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員於服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人（自已或第三人）之不正財物或利益者，自不問其適用何種法律處刑及處刑輕重，亦不論圖利之行為係圖利自已或圖利他人，均應認為貪污行為。
各機關所屬人員，凡依上開法律提起公訴者，自應依據『行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法』第五條第一項第三款（現為第六條第二款）：『公務人員涉嫌貪污經提起公訴者，應予停職』之規定辦理。」
係有關獎懲案件應否停職之問題，並非針對行為時任用法第28條第1項第4款免職規定之函釋，適用條文及構成要件均有不同；
又銓敘部105年10月3日函固以：「……二、……依任用法第28條第1項第4款規定，曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案者，不得任用為公務人員，同條第2項規定，公務人員於任用後有該等情事者，應予免職……三、另歷來對於貪污行為之認定，係以凡犯貪污治罪條例之罪、刑法瀆職罪章或侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人（自己或第三人）之不正財物或利益者，自不問其適用何種法律處刑或處刑之輕重，亦不論圖利之行為係圖利自己或圖利他人，均應認為『貪污行為』。
因此，公務人員所為犯罪行為是否屬貪污行為，係屬事實之認定，如認屬貪污行為，依任用法第28條第1項第4款規定，應予免職；
如認屬非貪污行為，尚無該條款之適用。」
惟該函之主旨為：「所詢公務人員犯貪污治罪條例第11條第2項不違背職務行賄罪，經有罪判決確定者，須否依公務人員任用法第28條第1項第4款及第2項規定予以免職疑義一案……」其函釋對象即犯貪污治罪條例第11條第2項不違背職務行賄罪，且經有罪判決確定之公務人員，亦與本件情形不同；
至法務部91年1月25日函以：「主旨：貴會函詢有關公務員因案經法院依刑法第一百三十四條及第三百三十九條判刑確定，有無公職人員選舉罷免法第三十四條第二款之適用疑義乙案，……二、按公務人員於服行公務之際，就其有關事項，圖得私人（自己或第三人）之不正財物或利益者，即屬貪污行為，行政院於七十一年八月十三日以台七十一人政參字第二四○五六號函釋示在案。
本件公務員於任職期間，假借職務上之機會，詐取財物未遂，惟所圖得財物在三千元以下，經法院依六十二年八月十七日總統修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項規定，適用較輕處罰之刑法第一百三十四條前段及第三百三十九條第三項、第一項（詐欺未遂罪）論處罪刑。
惟參照首揭行政院函釋意旨，其罪質仍屬貪污罪。
……」惟其解釋對象所犯，實係戡亂時期貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項之利用職務上機會詐取財物未遂罪，僅因所圖得財物在3千元以下，依同條例第12條第1項規定適用較輕之刑法，罪質仍為貪污罪，並無改變，自與本件情形不同，均無從據以比附援用，上訴人上開主張，洵非可採。
㈣綜上，原判決關於撤銷原處分及其復審決定部分，並無上訴人所指違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 欣 蓉
法官 高 愈 杰
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
書記官 莊 俊 亨