最高行政法院行政-TPAA,109,判,550,20201029,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第550號
上 訴 人 簡長安

簡長政
陳淑容
共 同
訴訟代理人 蔡進良 律師
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
訴訟代理人 陳清進 律師

上列當事人間區段徵收事件，上訴人對於中華民國108年6月27日
臺北高等行政法院105年度訴字第1286號、第1296號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、事實概要：
(一)被上訴人前為辦理臺北市北投士林科技園區區段徵收（下稱本件徵收案），報請內政部民國97年11月11日內授中辦地字第0970724700號函准予徵收後，以98年1月5日府地發字第09731538500號公告（下稱本件徵收公告）區段徵收臺北市○○區○○段○○段366-1地號等827筆土地，公告期間自98年1月6日至98年2月4日。
上訴人所有土地位在區段徵收範圍內。
上開公告期間內，上訴人分別於98年1月14日、16日及19日依土地徵收條例第40條規定向被上訴人申請發給抵價地。
被上訴人分別以98年3月30日府地發字第09830255000號及98年3月31日府地發字第09830306200號、第09830306300號函准予發給上訴人抵價地（下合稱98年授予抵價地處分）。
(二)被上訴人為辦理抵價地分配作業，依行為時區段徵收實施辦法(下稱區段徵收實施辦法)第26條規定，訂定「臺北市北投士林科技園區區段徵收抵價地分配作業要點」（下稱本件配地作業要點）。
並以104年4月8日府地發字第10430197400號函（下稱被上訴人104年4月8日函），核定各土地所有權人應領抵價地的權利價值，並通知參加抵價地分配作業說明會。
上訴人於104年7月2日申請自行合併分配抵價地權利價值，經被上訴人以104年7月17日府地發字第10430468200號函核定上訴人抵價地權利價值合計為新臺幣（下同）113,679,745元。
被上訴人於104年7月28日進行抵價地抽籤分配作業，上訴人在總數127組籤號中抽得107號。
被上訴人於104年8月5日至7日依籤號次序辦理抵價地分配作業，上訴人依分配梯次於7日上午參與分配時，因自行合併後權利價值未達分配當時可供選擇分配區塊最小分配面積所需權利價值，致未能配得抵價地。
(三)被上訴人於104年8月19日以府地發字第10430554500號函(下稱被上訴人104年8月19日函)通知上訴人參加第2次抵價地分配作業說明會暨協調合併會議。
上訴人與訴外人王貴雲、王雪齡、王雪紅、陳主愛、郭麗琴、郭恆旻、郭恆毅、郭黃玉枝共11人於104年9月7日申請第2次自行合併分配抵價地權利價值。
然因11人合計權利價值為302,052,061元，未達第2次抵價地最小分配面積所需權利價值467,500,000元。
被上訴人以104年9月9日府地發字第10430604200號函駁回該合併分配的申請（下稱被上訴人104年9月9日函），並依土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條規定，以104年10月5日府地發字第10430679400號函通知上訴人，按原徵收補償地價發給現金補償（上訴人陳淑容19,894,200元、上訴人簡長政10,202,700元、上訴人簡長安10,202,700元，下稱原處分）。
上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人猶未甘服，分別提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（即原審）以105年度訴字第1286號、第1296號受理。
其等聲明經變更、追加及減縮後，上訴人陳淑容請求一.先位聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被上訴人應依上訴人陳淑容98年1月19日提出發給抵價地申請書並經被上訴人核准發給抵價地權利，作成准予分配抵價地之行政處分。
二.備位聲明：1.確認原處分違法。
2.被上訴人應給付上訴人陳淑容129,826,000元及自105年10月4日起至清償日止按年息5％計算之利息；
上訴人簡長安、簡長政請求1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被上訴人應依上訴人簡長安於98年1月14日、上訴人簡長政於98年1月16日提出發給抵價地申請書並經被上訴人核准發給抵價地權利，作成准予分配抵價地之行政處分。
原審以係基於同一事實上原因而分別提起之數宗訴訟，乃命合併辯論，嗣以105年度訴字第1286號、第1296號合併判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原判決駁回上訴人之訴，係略以：
(一)區段徵收實施辦法第29條、本件配地作業要點第10條第1款及第12條第7款第2目後段規定無違法律保留及法律優位原則：
1、為應抵價地分配作業所需，依土地徵收條例第4條第6項授權訂定的區段徵收實施辦法第29條及第30條規定，即參照土地徵收條例第44條第2項所示未能實際領取特定抵價地者，即回歸按原徵收地價補償費發給現金補償的意旨，明訂土地所有權人應領抵價地的權利價值雖達辦理抵價地分配當次最小分配面積所需權利價值，但依抽籤順序選擇街廓時已無適合的最小分配面積可供分配；
或土地所有權人應領抵價地的權利價值未達辦理抵價地分配當次最小分配面積所需權利價值，未於規定期間內與其他土地所有權人申請合併分配；
或合併後仍然不足辦理抵價地分配當次最小分配面積所需權利價值等情形，主管機關即按原徵收補償地價發給現金補償。
此等規範係為執行抵價地分配作業所需，亦無違土地徵收條例第44條第2項規範意旨，尚難認已逾土地徵收條例第4條第6項授權範圍，而有違反法律保留或法律優位原則。
2、依行為時土地徵收條例施行細則(下稱土地徵收條例施行細則)第54條規定，土地徵收條例第44條第2項所稱「最小建築單位面積」係由主管機關會商需用土地人依開發目的及實際作業需要劃定。
主管機關劃定最小建築單位面積時，所受的限制為不得小於畸零地使用規則及都市計畫所規定最小建築基地的寬度、深度及面積。
是土地徵收條例第44條第2項所稱「最小建築單位面積」，並不純粹僅考量建築法規範目的，尚包括區段徵收所追求的開發目標及都市計畫所設定的最小建築範圍限制。
上訴人稱土地徵收條例第44條第2項「最小建築單位面積」以建築法規為據，與區段徵收實施辦法第29條「最小分配面積」不同等等，容有誤會。
本件配地作業要點第10點第1款、第12點第7款第2目後段等內容，核與區段徵收實施辦法第29條第2項所定內容相符，尚無歧異。
原處分適用土地徵收條例第44條、區段徵收實施辦法第29條規定並無違誤。
(二)原處分已記明理由，無違明確性原則：
1、原處分已足使上訴人瞭解其受處分的基礎原因事實及法令依據，尚無未載理由的情形。
被上訴人作成原處分後，於訴願程序終結前已依行政程序法第114條規定，以104年12月23日府地發字第10430886000號函通知上訴人，該函已敘明因上訴人（第2次）自行合併後應領抵價地的權利價值，即便合併第2次分配後配得抵價地土地所有權人剩餘的權利價值，亦無法達到剩餘未分配抵價地最小分配面積所需的權利價值，無再辦理第3次抵價地分配作業的實益，乃依區段徵收實施辦法第29條第2項規定按原徵收地價補償費發給現金補償等內容。
2、檢視上訴人委託陳鴻達參與第2次抵價地分配作業說明會暨協調合併會議（104年8月29日）的簡報資料，其已載明第2次抵價地分配最小分配面積及所需權利價值。
被上訴人104年9月9日函駁回上訴人第2次自行合併分配的申請，亦已載明第2次抵價地分配最小分配面積所需權利價值，此為上訴人所知悉。
被上訴人104年9月9日函為原處分的基礎前提，自無於原處分冗長敘述有關最小分配面積之計算或裁量的必要。
(三)原處分無違信賴保護原則及誠信原則：
1、主管機關核定發給抵價地的通知，並未使被徵收土地的所有權人立即取得特定抵價地的所有權，尚須待主管機關「規劃分配」後，囑託該管登記機關逕行辦理土地所有權登記時，始取得特定的抵價地所有權而獲得補償。
是上訴人尚不能執98年授予抵價地處分主張其必能配得抵價地。
98年授予抵價地處分僅生上訴人取得事後參與抵價地分配程序、喪失對原土地的權利義務及被上訴人不受發給補償費法定期限的拘束等法律效果，尚不能作為必能配得抵價地的信賴基礎。
2、由土地徵收條例及區段徵收實施辦法相關規範，即可知依土地徵收條例第40條規定取得授予抵價地處分者仍有改按原徵收地價補償費發給現金補償的可能性，尚非終局確定。
本件上訴人對於相關的法律效果均已預見，尚難主張有無法預期而違反信賴保護或誠信原則之情事。
(四)上訴人不得就抵價地發回比例的合法性再為爭執：
1、上訴人雖無法於內政部核定抵價地比例或本件徵收公告的階段，就抵價地比例提起行政爭訟。
然至被上訴人以土地所有權人應領抵價地權利價值計算表核定上訴人應領抵價地的權利價值時，上訴人已有對抵價地比例表示不服的機會。
惟上訴人未就此提起行政爭訟，並先後2次自行合併分配抵價地，參與後續抵價地分配作業。
2、被上訴人亦先後作成104年7月17日府地發字第10430468200號函核准第1次合併申請、被上訴人104年9月9日函否准第2次合併申請的處分。
是土地所有權人應領抵價地權利價值計算表所核定的內容已具存續力，並為被上訴人後續辦理抵價地分配的依據，被上訴人自身亦受拘束，而不得為相歧異的處置。
原處分係被上訴人依土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條規定所為改按原徵收補償地價發給現金補償的處分，其內容並未含括抵價地比例，上訴人即不得於本件訴訟中就抵價地比例再行爭執。
(五)被上訴人訂定抵價地各分配區塊最小分配面積尚無裁量瑕疵：
1、依本件徵收案抵價地分配區塊一覽表所示，被上訴人共劃分65個分配街廓，各街廓最小分配面積中，最小者有195.08平方公尺；
最大者有5千平方公尺，大小均有。
上訴人雖質疑最小分配面積在1千平方公尺以下者僅約占全部可分配街廓的17％，然此無礙於上訴人得與其他地主合併申請配得抵價地。
上訴人僅從單獨受配抵價地的角度檢視本件徵收案各街廓最小分配面積，有所偏誤。
2、被上訴人（及所屬地政局土地開發總隊委託的鴻興開發顧問有限公司〔下稱鴻興公司〕）就協調地主進行合併乙事已提供必要的資訊，供地主選擇，並非全無作為致上訴人無法尋得合併對象。
抵價地的開發利用，有待各土地所有權人（共有人）自行協調，合併與否各有利弊，取決於土地所有權人的意願及選擇，被上訴人確無法強制合併申請，是尚難以地主間因無法協調土地開發利用方式致未能合併成功，即認被上訴人辦理抵價地分配有何違法情形。
3、依土地徵收條例施行細則第55條第4款規定，被上訴人所屬地政局土地開發總隊本得委託事業機構辦理抵價地分配的規劃設計。
依土地開發總隊與鴻興公司按政府採購法規定程序簽定的勞務採購契約第2條約定，鴻興公司係提供辦理本件徵收案抵價地分配規劃，並依機關審核意見進行行政庶務的輔助事項，核與公權力行使無涉。
上開勞務採購契約係依政府採購法規定程序簽訂，核屬私法契約，尚非委託行使公權力的行政契約。
又本件徵收案抵價地分配街廓及最小建築單位面積的劃定，係被上訴人所屬地政局土地開發總隊審核鴻興公司所擬規劃設計，經被上訴人所屬都市發展局、建築管理工程處檢視、召集會議研商後，以被上訴人名義對各土地所有權人為應領抵價地權利價值之核定等。
是就本件徵收案抵價地分配街廓及最小建築單位面積行使權限者，仍為被上訴人及其所屬機關，而非鴻興公司。
4、上訴人所指編號R1（含R1-1、R1-2、R1-3）、R10（含R10-1、R10-2）、T11、T14及T15抵價地，已於第1次及第2次抵價地分配作業後，分配為其他原土地所有權人所有，並無因面積過大致原土地所有權人難以獲配的情形。
上訴人此部分指摘，尚難採憑。
5、抵價地編號R21-1面積共7,278.70平方公尺，被上訴人劃定此區域最小分配面積時，係遵照「北投士林科技園區」都市設計管制要點（下稱都計管制要點）附圖四建築基地開發規模管制圖所定標準，以1,000平方公尺為最小分配面積，僅因區塊右側最後一宗土地上有該3棵受保護樹木，審酌移植有造成樹木損害及死亡風險，非必要仍以現地保存為原則。
為避免分配線橫跨老樹中央，產生老樹所有權歸屬及管理問題，或土地邊界過於貼近老樹而無法有效建築等因素，乃劃定最後一宗土地最小分配面積為3,105.52平方公尺，並無恣意裁量的違法情形。
被上訴人身為臺北市樹木保護自治條例的制定機關，於劃定抵價地各街廓最小分配面積時，自應將臺北市樹木保護自治條例所欲維護的公益一併納入考量，始為周全，尚非上訴人所述係納入與事務無關的考量。
6、抵價地編號T3-2、T4-1及T12-1土地，依本件都計管制要點附圖四建築基地開發規模管制圖所示，建築基地原即不得小於2,500及5,000平方公尺，被上訴人受都市計畫所定最小建築基地的面積拘束，劃定上開街廓抵價地最小分配面積，尚無違誤。
又抵價地編號T3-2、T4-1及T12-1面積分別為9407.69、7313.22及11,909.13平方公尺，依被上訴人陳報資料，經分配作業後，已配給其他原土地所有權人6,907.69、2511.45及5,372.87平方公尺，並無因面積過大致原土地所有權人難以獲配的情形。
(六)原處分關於現金補償數額並無違誤：
原處分係依土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條規定按原徵收補償地價發給現金補償。
所稱原徵收補償地價，自係指98年本件徵收公告時，未依土地徵收條例第40條規定申領抵價地，所領取的現金補償數額（此一數額亦載明於被上訴人104年4月8日函所附土地所有權人應領抵價地權利價值計算表）。
申言之，原處分關於現金補償數額，係土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條規定的適用結果，無涉法規變更，應無中央法規標準法第18條規定的適用等由為據。
四、上訴意旨略以：
(一)原判決疏未考量申領抵價地權利與所有權同屬憲法保障之財產權，致有關土地徵收條例第44條第2項規定「最小建築單位面積」之解釋適用不當，甚或實質上根本不適用上開規定。
且以下位規範即區段徵收實施辦法第29條、土地徵收條例施行細則第54條、本件配地作業要點等規定，界定上位規範內涵，因而認定無違反「法律優越原則」及「法律保留原則」，顯屬率斷，於法實有違誤：
1、土地徵收條例第44條第2項有關「最小建築單位面積」之規定，與區段徵收實施辦法第29條有關「最小分配面積」之規定不同，前者本有建築法規為據，後者則由行政機關裁量決定。
又因區段徵收實務通常後者面積較前者為大，且後者因於抵價地分配作業階段始由機關決定，故具有不確定性及不可預測性。
致原土地所有權人經主管機關核定得申領抵價地後，於抵價地分配作業階段仍須承擔無法預測可否實際獲配抵價地之風險，有增加法律所無之限制，而違反法律保留原則及法律優越原則之情形。
2、原判決並未解釋土地徵收條例第4條第6項規定所謂「分配設計」所指為何，復未解釋該條例第44條第2項規定所稱「最小建築單位面積」與區段徵收實施辦法第29條、第30條規定所稱「最小分配面積」之意義、兩者所指情形是否相同等等。
即以系爭區段徵收實施辦法第29條、第30條規定論斷「此等規範係為執行抵價地分配作業所需，亦無違土地徵收條例第44條第2項規範意旨，尚難認已逾土地徵收條例第4條第6項授權範圍」，顯屬率斷。
可謂有解釋適用土地徵收條例第44條第2項規定不當，甚或不適用該條規定之違誤。
3、土地徵收條例第62條並未具體明確授權中央主管機關，就攸關申領抵價地權利得否或如何分配實際領回抵價地事項所涉及之土地徵收條例第44條第2項規定「最小建築單位面積」，進一步於施行細則定之。
且查土地徵收條例施行細則第54條規定內容，顯然完全未考量申領抵價地權利之保障，而僅考量需用土地人、開發目的及實際作業需要劃定抵價地最小建築單位面積，揆諸司法院釋字第765號解釋意旨及有關行政程序法第4條等規定，即有違法律保留原則及法律優越原則。
原判決未深究，即以下位規範即土地徵收條例施行細則第54條規定，直接充作為上位規範即土地徵收條例第44條第2項規定所稱「最小建築單位面積」之規範意涵，不僅法學方法上有誤，甚且有不適用前開司法解釋、行政程序法及土地徵收條例規定、法律保留原則及法律優越原則，或解釋適用不當之違法。
(二)關於系爭抵價地最小分配面積之劃定等抵價地分配作業，核屬公權力行政行為，被上訴人卻未履行行政程序法第16條規定程序，所為行為即有程序瑕疵。
原判決未查其規範依據之土地徵收條例施行細則第55條規定性質為公法，解釋適用此項法規規定顯有錯誤，甚且前後論理不一，遂至理由矛盾，並足以影響判決之結果，核有判決違背法令：
1、原判決忽略區段徵收作業之本質及土地徵收條例施行細則第55條規定之法規屬性，尤其本件系爭上訴人於原審爭執之抵價地最小分配面積之規劃設計，攸關上訴人申請抵價地權利之行使及實踐，上開土地徵收條例施行細則第55條規定自屬公法法規。
即徒以被上訴人辦理政府採購與私人鴻興公司簽訂勞務契約，遽認定委託之事務是「行政庶務的輔助行為」，並未論證何以上開規定或委託事務屬於「行政庶務」之行政輔助行為，與一般學理上如前述所指有關行政庶務之行政輔助行為有別，於法顯有誤會。
2、縱使就公、私法契約區分理論而言，一般係採「契約標的理論」兼及契約目的而為判斷，上開委託契約標的內容既源自系爭土地徵收條例施行細則第55條規定及區段徵收實施辦法相關規定，且其目的係區段徵收，亦應定性為行政契約才是。
又縱使從採「雙階理論」之政府採購行為而言，前階段之招標、審標及決標有關行為，亦屬公權力行為。
原判決並未否定規劃分配屬於申領抵價地補償之前置作業程序，且亦未否定此等行為性質為公權力行為，則何以前開委託鴻興公司所為相關作業行為卻僅是「行政庶務的輔助事項，核與公權力行使無涉」？理由顯有前後矛盾，因此涉及行政程序法第16條適用與否，自足以影響裁判之結果。
(三)原判決對被上訴人104年4月8日函形成處分之規制效力過度擴張，而有「規範解釋錯誤」之違法。
否則亦有不適用「有權利必有救濟」法理或憲法保障訴訟權，以及「違法性承繼」法理之違法，並足以影響裁判結果：
1、原判決未考量個別土地所有權人並無法預知是否因被上訴人104年4月8日函所附抵價地分配作業說明會資料附件二「土地所有權人應領抵價地權利價值計算表」中「計算方式說明」欄位記載之「抵價地比例40％」一項，致最終無法獲得分配，亦無法知悉得以「應領抵價地權利價值計算表」為標的提起爭訟。
實質上「抵價地比例」並非形成「應領抵價地權利價值」處分規制效果之本身，此從行政程序法第92條第1項關於行政處分之定義或構成要素之規定須對外直接發生法律效果，應可探知。
原判決所稱「土地所有權人應領抵價地權利價值計算表關於抵價地比例40％之記載，亦屬行政處分的內容」，實有「規範解釋錯誤」之違法。
2、原判決引用之本院105年度判字第7號判決本意在於，避免過早於內政部核定抵價地比例時或徵收公告時認定抵價地比例已發生規制效力，因而影響土地所有權人之救濟權利。
惟本件原判決卻以此等判決理由作為限制上訴人對於被上訴人終局拒絕發給抵價地而改發補償金之系爭原處分，爭執其違法事由之一的抵價地比例問題。
並未注意所引之判決旨在保障憲法第16條訴訟權所為解釋，容非妥適。
3、退步而言，縱認抵價地比例已於前開被上訴人104年4月8日函核定應領抵價地權利價值之處分發生規制效力，基於「有權利必有救濟」法理或憲法保障訴訟權(基本權規範)以及「違法性承繼」法理，原審於審查原處分合法性時，尚非不得一併審究被上訴人104年4月8日函有關抵價地比例40％之合法性，是原判決前開判示，核有不適用法規(法則)之違法。
(四)原判決僅以細部計畫、土地徵收條例施行細則第54條規定為據，並未審究被上訴人系爭規劃、訂定各街廓最小分配面積之裁量行為，是否因未考量依土地徵收條例第39條、第40條等規定申領抵價地獲准分配土地之權利最終得否實現可能而構成裁量瑕疵，核有不適用法規之違法：
1、系爭細部計畫以「大街廓、整體開發」為原則，並未考量區段徵收範圍內土地所有權人申領抵價地權利等財產權是否得以確實獲得保障？申領抵價地並獲核准者是否最終均得單獨或合併獲得分配？甚至先前核定之抵價地分配比例最終分配抵價地是否符合該比例？又上開細部計畫同時表示「並配合區段徵收土地分配狀況，規劃適當基地開發規模與使用強度」，惟於計畫執行實際上，如何「配合區段徵收土地分配狀況，規劃適當基地開發規模」？是否已「配合區段徵收土地分配狀況」？亦即有無實際考量區段徵收土地分配狀況？可見系爭細部計畫以「大街廓、整體開發」為原則，容有適法性之疑義。
2、被上訴人作成之原處分核以系爭細部計畫為基礎或準備程序，乃受系爭細部計畫所拘束及影響，彼此間核為前、後程序之一連貫手續，且均以關於抵價地分配最小建築單位面積之效果為其目的。
是以，依違法性承繼理論，原處分自應承繼系爭細部計畫之違法性，原審自應就系爭細部計畫有無違誤予以審酌，故原判決就系爭細部計畫裁量瑕疵等問題，完全棄置不論，自有不適用法規之違法。
3、縱不論上開細部計畫及據此劃設基地開發規模之適法性，即便就原判決以上開細部計畫規定各街廓建築基地最小開發規模(區分八種)為前提，僅以被上訴人已遵照前依細部計畫公布之基地開發規模限制，依土地徵收條例施行細則第54條規定裁量劃定，即認定尚無違法，核顯屬率斷。
上訴人於原審已主張本件僅考量都市計畫「大街廓、整體開發」原則，規劃、訂定之最小分配面積過大或數量過少，以致多數申領抵價地者均必須以合併分配方式參與分配，並因而造成實際無法獲配之結果，顯然未落實土地徵收條例第40條規定申領抵價地權利，以及憲法財產權之保障。
甚至更因此未達原本依土地徵收條例第39條第2項核定之總抵價地比例40％，當非土地徵收條例有關區段徵收保障被徵收土地所有權人申領抵價地權利之規定意旨。
惟原判決顯然對此忽略不論，僅以細部計畫及土地徵收條例施行細則第54條規定為據，根本並未檢討前述主要系爭有關規劃、訂定「最小分配面積」行為有無「裁量瑕疵」之問題，核有判決不適用法規或適用不當之違法。
(五)關於原判決所稱上訴人所指編號抵價地R1(含R1-1、R1-2、R1-3)、R10(含R10-1、R10-2)、T11、T14及T15等，已於第1次及第2次抵價地分配作業後，分配為其他原土地所有權人所有，並無因面積過大致原土地所有權人難以獲配的情況一節：
1、上訴人於原審所指摘意旨在於整體規劃、訂定最小分配面積之裁量瑕疵，並舉例某些顯然可以在不牴觸細部計畫前提下就原本規劃訂定之最小分配面積區塊，再多規劃出較小面積幾塊，俾增進全部申領抵價地者均能獲得分配可能。
係用以論證裁量瑕疵，根本無關於舉例之那幾個區塊實際是否已分配出去，是原判決就此所論無關宏旨。
2、上訴人於原審已主張本件抵價地分配作業之可分配街廓基地之最小分配面積在1,000㎡(約302.5坪)以下者，僅占全部可分配街廓基地之17％，且均顯然大於臺北市土地使用分區管制自治條例、臺北市畸零地使用規則就住宅區、商業區所規定之最小建築單位面積。
以致部分原土地所有權人無法分回抵價地，並已違反土地徵收條例第39條規定發回抵價地總面積不得低於徵收總面積40%之立法意旨，核有裁量濫用或裁量怠惰之違法。
此外，被上訴人於訴願答辯書中亦曾自承，本區獲配抵價地的原土地所有權人大多係申請合併分配，否則無法達到第1次最小分配面積所需權利價值，益證被上訴人所擬定之最小分配面積顯然過大，根本未考量本區申領發給抵價地者可領回之土地面積及申領抵價地權利得否實現。
(六)關於原判決就被上訴人於原審辯稱依據臺北市樹木保護自治條例，基於樹木保護所為規劃訂定最小分配面積行為，認定尚無裁量濫用一節，核有規範解釋錯誤，構成適用法規不當之違法。
且未依法本於職權調查證據，認定事實率斷，其據以作為裁量無違法之理由，自不足為採：
1、原判決引為依據之都計管制要點第8點、臺北市樹木保護自治條例第6條顯然均非系爭規劃、訂定最小分配面積行為之規範依據，而係事後公共工程或建築工程施作時應適用之法規及應考量、遂行之事項。
且重點在如何保護樹木，而非完全禁止建築等工程施作。
故上訴人於原審主張於規劃、訂定最小分配面積行為以此法規為考量，乃適用法規錯誤並以無關因素考量在內而構成裁量濫用。
是原判決未予以糾正，逕以無關於系爭攸關申領抵價地者分配抵價地權利實現可能之規劃、訂定最小分配面積行為之法規為依據，認定被上訴人系爭行為尚無裁量濫用，核有規範解釋錯誤或適用法規不當之違法。
2、原判決就抵價地編號R21-1區塊剩餘尚未分配之最後一宗土地最小分配面積究竟是3,105.52平方公尺或被上訴人前開於原審所稱3,669.48平方公尺，並未進一步查證，即以3,105.52平方公尺審認，已有疏略。
且原判決以「移植有造成樹木損害及死亡風險，非必要仍以現地保存為原則」為由，並未經調查證據，已屬率斷。
又以「編號R21-1土地重新規劃後為住宅區，無不利樹木生長情形」為由，顯與此處爭點無必然關聯。
再以「避免分配線橫跨老樹中央，產生老樹所有權歸屬及管理問題，或土地邊界過於貼近老樹而無法有效建築」為由，不僅未經調查證據，率認若進一步劃分則分配線橫跨老樹中央或無法有效建築，顯屬無據。
且所有權歸屬及管理問題，更與劃分分配面積大小無關。
蓋究竟分配給何人或是否或如何分配乃屬另外一事，是原判決以上開理由認定被上訴人無裁量違法，於法顯屬率斷無據。
(七)原判決關於「原處分關於現金補償數額並無違誤」一節，解釋適用土地徵收條例第44條第2項、區段徵收實施辦法第29條規定時，僅以形式上規定為據，核有未適用歷來有關司法院釋字第516號、第579號等解釋意旨，本於「合憲法律解釋原則」適用相關法規。
且未考量本件應得依中央法規標準法第18條規定，而適用行為時即101年修正後土地徵收條例第30條規定，是原判決核有規範解釋錯誤等判決不適用法規或適用不當之違法：
1、原判決僅以形式上法規規定文義為據，並未具體考量本件從98年1月5日徵收公告起至104年10月5日系爭原處分作成時期間長達近7年，且上訴人於98年1月徵收公告期間已依法申請發給抵價地以替代現金補償，並非因可歸責上訴人原因致無法單獨或合併獲得分配之結果。
若如系爭原處分及原判決論以98年徵收當時補償費(以公告現值論計)核發現金補償，顯難謂符合前開有關徵收補償應「儘速發給」且應「合理、相當」之司法解釋與憲法保障財產權之意旨。
況104年系爭原處分作成時，土地徵收條例第30條已規定「應按照徵收當期之市價補償其地價」，是應實質上本於「體系解釋」或「合憲法律解釋原則」，於適用土地徵收條例第44條第2項規定「按原徵收地價補償費」時，就此具體事件解為應按照104年系爭原處分作成時或至少是98年原徵收當時之「市價」，始為適法妥當。
2、原判決未審酌本件爭議實緣起於本件徵收公告後，上訴人於徵收公告期間「依法申請」核發抵價地事件。
雖同年被上訴人作成核定發給之處分，惟經過近7年後，被上訴人作成104年10月5日系爭原處分改依原徵收現金補償，實質上等同廢止自己先前所為核定發給抵價地處分並終結上訴人98年1月間申請發給抵價地之程序。
而在此依法申請程序尚未終結以前，因前開土地徵收條例第30條規定已修正，是應有中央法規標準法第18條規定「從新從優原則」之適用。
是原判決就此並未實質審酌程序關係，僅以本件應適用土地徵收條例第44條第2項、區段徵收實施辦法第29條並未修正為由，即論無中央法規標準法第18條之適用問題，顯有疏略，而有不適用法規或適用不當之違法。
五、本院查：
(一)按土地徵收條例第4條第6項規定：「區段徵收範圍勘選、計畫之擬定、核定、用地取得、拆遷補償、工程施工、分配設計、地籍整理、權利清理、財務結算及區段徵收與都市計畫配合等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」
第39條規定：「(第1項)區段徵收土地時，應依第30條規定補償其地價。
除地價補償得經土地所有權人申請，以徵收後可供建築之抵價地折算抵付外，其餘各項補償費依第31條至第34條規定補償之。
(第2項)抵價地總面積，以徵收總面積百分之50為原則。
因情況特殊，經上級主管機關核准者，不在此限。
但不得少於百分之40。
……。」
第40條規定：「(第1項)實施區段徵收時，原土地所有權人不願領取現金補償者，應於徵收公告期間內，檢具有關證明文件，以書面向該管直轄巿或縣（巿）主管機關申請發給抵價地。
該管直轄巿或縣（巿）主管機關收受申請後，應即審查，並將審查結果，以書面通知申請人。
……。
(第3項)申請發給抵價地者，對其土地之權利義務，於接到該管直轄巿或縣（巿）主管機關核定發給抵價地通知時終止。
……。
(第6項)經核定發給抵價地者，其應領之抵價地由該管直轄巿或縣（巿）主管機關於規劃分配後，囑託該管登記機關逕行辦理土地所有權登記……。
」第44條規定：「(第1項)區段徵收範圍內土地，經規劃整理後，除依第43條規定配回原管理機關及第43條之1規定配售外，其處理方式如下：一、抵價地發交被徵收土地所有權人領回。
其應領回抵價地之面積，由該管直轄市或縣（市）主管機關按其應領地價補償費與區段徵收補償地價總額之比率計算其應領之權利價值，並以實際領回抵價地之單位地價折算之。
……。
(第2項)依前項第1款規定領回面積不足最小建築單位面積者，應於規定期間內提出申請合併，未於規定期間內申請者，該管直轄市或縣（市）主管機關應於規定期間屆滿之日起30日內，按原徵收地價補償費發給現金補償。
……。」
第62條規定：「本條例施行細則，由中央主管機關定之。」
另區段徵收實施辦法第29條規定：「(第1項)土地所有權人應領抵價地之權利價值未達直轄市或縣(市)主管機關通知辦理抵價地分配當次最小分配面積所需之權利價值者，應於主管機關規定期限內自行洽商其他土地所有權人申請合併分配或申請主管機關協調合併分配。
未於規定期間內申請者，由主管機關依本條例第44條第2項規定，按原徵收補償地價發給現金補償。
(第2項)土地所有權人合併後應領抵價地權利價值已達當次最小分配面積所需之權利價值，依抽籤順序選擇街廓時已無適合之最小分配面積可供分配者，或合併後應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者，得於下次配地時依前項規定申請重新合併分配或由主管機關按原徵收補償地價發給現金補償。」
(二)被上訴人前為辦理本件徵收案，報請內政部97年11月11日內授中辦地字第0970724700號函准予徵收後，以本件徵收公告）區段徵收臺北市○○區○○段○○段366-1地號等827筆土地，公告期間自98年1月6日至98年2月4日。
上訴人所有土地位在區段徵收範圍內。
上開公告期間內，上訴人分別於98年1月14日、16日及19日依土地徵收條例第40條規定向被上訴人申請發給抵價地。
被上訴人分別為98年授予抵價地處分。
被上訴人為辦理抵價地分配作業，依區段徵收實施辦法第26條規定，訂定本件配地作業要點，並以被上訴人104年4月8日函，核定各土地所有權人應領抵價地的權利價值，並通知參加抵價地分配作業說明會。
上訴人於104年7月2日申請自行合併分配抵價地權利價值，經被上訴人以104年7月17日府地發字第10430468200號函核定上訴人抵價地權利價值合計為113,679,745元。
被上訴人於104年7月28日進行抵價地抽籤分配作業，上訴人在總數127組籤號中抽得107號。
被上訴人於104年8月5日至7日依籤號次序辦理抵價地分配作業，上訴人依分配梯次於7日上午參與分配時，因自行合併後權利價值未達分配當時可供選擇分配區塊最小分配面積所需權利價值，致未能配得抵價地。
嗣被上訴人於104年8月19日通知上訴人參加第2次抵價地分配作業說明會暨協調合併會議。
上訴人與訴外人王貴雲、王雪齡、王雪紅、陳主愛、郭麗琴、郭恆旻、郭恆毅、郭黃玉枝共11人於104年9月7日申請第2次自行合併分配抵價地權利價值。
然因11人合計權利價值為302,052,061元，未達第2次抵價地最小分配面積所需權利價值467,500,000元，被上訴人以前揭104年9月9日函駁回該合併分配的申請，並依土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條規定，以原處分通知上訴人，按原徵收補償地價發給現金補償（上訴人陳淑容19,894,200元、上訴人簡長政10,202,700元、上訴人簡長安10,202,700元）。
為原審依法確定之事實，核與卷內資料相符，自得為本件判決之基礎。
(三)復按，「……（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；
其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」
為行政訴訟法第125條第3項所明定。
我國行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難正確的選擇訴訟種類。
故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權。
經查，本件上訴人業於98年1月14日、16日及19日依土地徵收條例第40條規定向被上訴人申請發給抵價地。
被上訴人經審查結果，符合法令規定，而准予發給抵價地，有98年授予抵價地處分在卷足據。
被上訴人嗣後因上訴人第2次自行合併後應領抵價地之權利價值仍未達該次最小分配面積所需之權利價值，而以原處分依土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條通知上訴人按原徵收補償地價發給現金補償，實係廢止98年授予抵價地處分。
則上訴人請求依其等98年所提出發給抵價地申請書作成准予分配抵價地之行政處分，以提起撤銷原處分之行政訴訟法第4條規定的撤銷訴訟類型救濟，即可回復其等已有98年授予抵價地處分之狀態，而毋庸重覆請求被上訴人作成准予分配抵價地之行政處分。
因此，本件上訴人為達被上訴人准予分配抵價地目的，其正確訴訟類型應為行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，而非同法第5條規定的課予義務訴訟。
原審未予適當闡明，給予上訴人正確選擇訴訟類型之機會，即依上訴人請求被上訴人作成准予分配抵價地處分之課予義務訴訟之聲明予以判決，自與行政訴訟法第125條第3項規定意旨有違，已有未洽。
(四)本件原處分係以上訴人第2次自行合併後應領抵價地之權利價值仍未達該次最小分配面積所需之權利價值，而依土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條通知上訴人按原徵收補償地價發給現金補償。
經查，土地徵收條例第44條第2項規定，依同條第1項第1款規定領回面積不足最小建築單位面積者，應於規定期間內提出申請合併，未於規定期間內申請者，該管直轄市或縣(市)主管機關應於規定期間屆滿之日起30日內，按原徵收地價補償費發給現金補償。
因此，土地徵收條例第44條第2項係以被徵收土地所有權人應領回抵價地之面積不足最小建築單位面積，而未於規定期間內申請者，始由該管直轄市或縣(市)主管機關按原徵收地價補償費發給現金補償。
本件上訴人第2次自行合併後應領抵價地之權利價值縱未達該次最小分配面積所需之權利價值，但與土地徵收條例第44條第2項規定，因領回面積不足最小建築單位面積者，而應按原徵收地價補償費發給現金補償者，尚不該當。
因此，尚不得因上訴人自行合併後應領抵價地之權利價值仍未達該次最小分配面積所需之權利價值，即得依土地徵收條例第44條第2項規定，按原徵收地價補償費發給現金補償。
(五)次查，區段徵收實施辦法第29條所訂應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者或合併後應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者，得由主管機關按原徵收補償地價發給現金補償。
其所指之最小分配面積(本件配地作業要點第10點第1款所訂之抵價地最小分配面積亦同)與土地徵收條例第44條第2項所定之最小建築單位面積之規定內涵並不相同，尚不能以上開規定之最小分配面積係相當於土地徵收條例第44條第2項所定之最小建築單位面積，即認區段徵收實施辦法第29條係基於土地徵收條例第44條第2項規定，而得按原徵收地價補償費發給現金補償。
(六)區段徵收實施辦法第29條規定，係主管機關依土地徵收條例第4條第6項規定，就區段徵收分配設計所授權訂定。
其中應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者或合併後應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者，得由主管機關按原徵收補償地價發給現金補償部分，已涉及人民土地所有權侵害之補償，自應符合法律保留原則；
如係基於法律授權，亦應符合法律授權明確性原則。
縱於符合法律授權明確性原則情形，就達成行政目的之方法仍應選擇對人民權益損害最少者為之，始能符合比例原則(行政程序法第7條第2款參照)。
本件區段徵收實施辦法第29條所指之最小分配面積與土地徵收條例第44條第2項所定之最小建築單位面積之規定內涵並不相同，業如前述。
因此，區段徵收實施辦法第29條，尚非係基於土地徵收條例第44條第2項本身或該條項之授權，而得據之對人民之財產權基於徵收目的而予侵害。
(七)主管機關核定發給抵價地通知後，雖須經「規劃分配」或主管機關如何給予地價補償，均有規範必要。
但為應上開抵價地分配作業所需，土地徵收條例第4條第6項授權主管機關訂定的區段徵收實施辦法，關於第29條及第30條規定，參照土地徵收條例第44條第2項所示未能實際領取特定抵價地者，即回歸按原徵收地價補償費發給現金補償的意旨部分。
其所訂定之土地所有權人最小分配抵價地之標準，仍須符合土地徵收條例第44條第2項所定之最小建築單位面積之規定。
故區段徵收實施辦法第29條以達最小分配面積作為分配抵價地標準，未達當次最小分配面積所需之權利價值者，得由主管機關按原徵收補償地價發給現金補償部分，已與土地徵收條例第44條第2項以達最小建築單位面積作為分配抵價地之規定不符，難謂符合法律保留原則。
(八)依土地徵收條例第4條第6項規定，就區段徵收範圍勘選、計畫之擬定、核定、用地取得、拆遷補償、工程施工、分配設計、地籍整理、權利清理、財務結算及區段徵收與都市計畫配合等事項，授權主管機關訂定區段徵收實施辦法。
其中分配設計部分涉及未能實際領取特定抵價地者，該條例並未另外授權得訂定逾越土地徵收條例第44條第2項所定之最小建築單位面積之規定。
則區段徵收實施辦法第29條，就應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者或合併後應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者，得由主管機關按原徵收補償地價發給現金補償部分，於超過土地徵收條例第44條第2項所定之最小建築單位面積之部分，並未有法律授權明文，自不能謂其係基於法律授權而符合法律授權明確性原則。
(九)況依土地徵收條例第4條第6項，就區段徵收範圍分配設計授權主管機關訂定區段徵收實施辦法，其中分配設計部分雖須考量區段徵收開發目標及取得公共建設用地之需求，主管機關就如何達成該立法目的而予以具體化，具有規劃與形成自由，但仍應選擇對人民權益損害最少者方式為之，始能符合比例原則。
而土地徵收是國家為公共利益，對人民財產權具目的性之侵害，非國家純粹取得財產權之工具，其為實現公益目的之不得已措施，自須符合對人民權益損害最少方式為之的比例原則。
本件被上訴人雖主張係參考都市計畫及臺北市畸零地使用規則，基於本件徵收案目的係成立科技園區建築使用，規劃成65個分配區塊，分配後每宗土地皆直接面臨道路且合於建築法規，各分配區塊最小分配面積係以該地區都計管制要點所訂最小建築基地規模為劃設原則，並依各區塊條件差異分別訂定，被上訴人擬定最小分配面積並無過大，亦無裁量濫用；
其審酌原土地所有權人分配抵價地面積分布情形外，另考量區段徵收之目的，並受都市計畫及土地現況等限制，倘若完全符合原土地所有權人分配抵價地面積分布情形，則土地劃分可能過細，無法達到區段徵收之目的，使土地利用又回歸區段徵收前分割零碎狀態等語。
但查，本件徵收案計畫總體目標依細部計畫案都市計畫書所載，為創造富含文化氣息並結合生產、生活與生態之知識經濟產業園區，其中亦包括創造結合河岸居住之優質網絡生活環境及建構示範性生態社區(原審105年度訴字第1296號原處分卷第47頁至第48頁參照)。
被上訴人主張其若完全符合原土地所有權人分配抵價地面積分布情形，土地劃分可能過細，無法達到區段徵收之目的部分，自應將其如何過細而確實無法達成前述區段徵收細部計畫之目的的實際情形予以具體表明，始能事後加以審究是否確已選擇對人民權益損害最少者方式為之(包括是否尚有其他替代方式)而符合比例原則。
而非能概泛以避免土地劃分可能過細，無法達到區段徵收之目的為由，即得逕以最小分配面積作為由主管機關得按原徵收補償地價發給現金補償的依據。
因此，被上訴人本件所訂最小分配面積亦未顯示已選擇對人民權益損害最少者方式為之而符合比例原則。
(十)本件被上訴人依土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條規定，以原處分通知上訴人，按原徵收補償地價發給現金補償。
因區段徵收實施辦法第29條所訂應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者或合併後應領抵價地權利價值未達當次最小分配面積所需之權利價值者，得由主管機關按原徵收補償地價發給現金補償部分，不符法律保留原則及法律授權明確性原則，本院自得不予適用。
另本件被上訴人主張若完全符合原土地所有權人分配抵價地面積分布情形，土地劃分可能過細，無法達到區段徵收之目的部分。
依上所述，本件原處分所指之最小分配面積並不該當於土地徵收條例第44條第2項所定之最小建築單位面積。
且原處分以上訴人第2次自行合併後應領抵價地之權利價值仍未達抵價地最小分配面積所需之權利價值，作為發給現金補償之依據，並未具體表明而顯示為達本件區段徵收目的，已選擇對人民權益損害最少者方式為之，亦難謂符合比例原則。
原審就原處分及訴願決定上述違誤未予糾正，而認被上訴人適用土地徵收條例第44條第2項及區段徵收實施辦法第29條規定作成原處分，並無適用法規錯誤部分，於法經核尚有未洽。
()從而上訴人請求廢棄原判決，為有理由。
至於本件上訴人聲明請求被上訴人應依其提出發給抵價地申請書並經被上訴人核准發給抵價地權利，作成准予分配抵價地之行政處分及備位聲明部分。
依前所述，本件上訴人為達被上訴人准予分配抵價地目的，其正確訴訟類型應為行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，而非同法第5條規定的課予義務訴訟。
此部分尚待原審適當闡明後，依本院前述所表示之法律見解據以裁判，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 高 愈 杰
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 劉 柏 君