最高行政法院行政-TPAA,109,判,583,20201118,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第583號
上 訴 人 勞動部
代 表 人 許銘春
訴訟代理人 蔡順雄 律師
陳怡妃 律師
郭子揚 律師
參 加 人 嚴慶龍
臺北市南山人壽保險股份有限公司企業工會
代 表 人 蔡坤穎
共 同
訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師
康立賢 律師
被 上訴 人 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 陳棠
訴訟代理人 余天琦 律師
施穎弘 律師
李俊良 律師
上列當事人間不當勞動行為爭議事件，上訴人對於中華民國108年7月11日臺北高等行政法院107年度訴字第679號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人之代表人，由杜英宗依序變更為尹崇堯、陳棠；另參加人臺北市南山人壽保險股份有限公司企業工會（下稱工會）之代表人則由嚴慶龍變更為蔡坤穎，茲據其等具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、工會於民國87年8月25日成立，參加人嚴慶龍（下稱嚴慶龍）前曾為工會理事長。

工會於104年11月23至27日舉辦投票通過宣告罷工及設置糾察線，並於同年12月9日依法進行罷工。

嗣於罷工期間內之104年12月23日、同年月25日，嚴慶龍以斯時工會理事長名義，分別以（104）工字第104122302號函、（104）工字第104122501號函（下合稱系爭函）致大葉大學等52所大專院校及和春技術學院等73所大專院校，給學生作為未來職涯規劃之參考，內容略以「……相同保險商品由銀行通路理財專員販售，暨南山保險業務員販售，所領佣金卻高達10倍之差異……貴校畢業學子選擇從事南山公司保險業務員，將面臨南山公司要以銀行通路理財專員為重，而犧牲保險業務員權益情況產生。」

「……貴校畢業學子如果選擇加入南山公司保險業務員，並非良好的生涯規劃……敬請貴校使學生藉由本函內容，瞭解加入南山公司保險業務員一職，恐對未來生涯規劃有重大影響。」

等字句。

被上訴人認系爭函損害其公司名譽及利益，亦違反嚴慶龍受任招募業務代表之契約事項，因此於105年1月4日對嚴慶龍向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提起背信、加重誹謗等刑事告訴（經該署105年度偵字第10521號案件受理，下稱系爭告訴），另亦對嚴慶龍及多名工會幹部暨會員提出妨害自由等之告訴。

嗣嚴慶龍、工會認被上訴人提出系爭告訴之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第4款、第5款所規定之不當勞動行為，於105年6月30日提起不當勞動行為裁決申請，經上訴人所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決會）於105年10月21日作成105年勞裁字第26號裁決決定（下稱前決定）：「一、確認相對人（即被上訴人，下同）因申請人工會104年12月25日（104）工字第104122501號函而以申請人嚴慶龍為被告所提起之刑事背信罪之告訴行為構成工會法第35條第1項第4款、第5款之不當勞動行為。

二、確認相對人因申請人工會104年12月25日（104）工字第104122501號函而以申請人嚴慶龍為被告所提起之刑事加重誹謗罪之告訴行為構成工會法第35條第1項第4款、第5款之不當勞動行為。

三、相對人應自收受本裁決決定書送達之翌日起7日內，將本裁決決定主文以標楷體16號字型公告於所屬內部網站首頁10日以上，並將公告事證存查。

四、申請人其餘裁決申請駁回。」

被上訴人就前處分對其不利（即主文第1至3項）部分不服，提起行政訴訟，經原審即臺北高等行政法院106年度訴字第20號（下稱前一審）判決以勞裁會之委員組織不合法為由，將前決定關於上開第1、2項部分均撤銷，並確認第3項部分違法。

上訴人不服，提起上訴，經本院107年度判字第9號判決（下稱前上訴審判決，前一審、前上訴審判決下合稱前判決）駁回上訴而確定。

嗣裁決會以嚴慶龍、工會並未撤回裁決申請為由，依前判決意旨重行召開會議，嚴慶龍、工會於會議中陳稱其等申請裁決事項為確認被上訴人對嚴慶龍提出系爭告訴之行為，構成工會法第35條第1項第4款、第5款所規定之不當勞動行為，及申請被上訴人應自收受裁決決定書送達之翌日起7日內，將裁決決定主文以標楷體16號字型公告於所屬內部網站首頁10日以上，並將公告事證存查，經以言詞陳述意見後，裁決會遂作成107年3月23日107年勞裁更㈠字第1號不當勞動行為裁決決定（下稱原決定）：「一、確認相對人（即被上訴人，下同）因申請人工會104年12月25日（104）工字第104122501號函而以申請人嚴慶龍為被告所提起之刑事背信罪之告訴行為（偵查案號：臺北地檢署105年度偵字第10521號背信等）構成工會法第35條第1項第4、5款之不當勞動行為。

二、確認相對人因申請人工會104年12月25日（104）工字第104122501號函而以申請人嚴慶龍為被告所提起之刑事加重誹謗罪之告訴行為（偵查案號：臺北地檢署105年度偵字第10521號背信等）構成工會法第35條第1項第4、5款之不當勞動行為。

三、申請人其餘裁決申請駁回。」

被上訴人不服原決定關於主文第1、2項部分，提起行政訴訟，並聲明：原決定關於主文第1、2項部分均撤銷。

經原審法院107年度訴字第679號判決（下稱原判決）撤銷原決定關於主文第1、2項部分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠前判決係以裁決會之組織並非合法，裁決程序即有違誤，未就前處分實體部分予以論究，自應由裁決會另依法重新以合法組織作成適法之裁決決定。

又縱裁決會未作成調查報告，惟依卷存之3次調查會議紀錄，亦足佐證裁決會已踐行調查事實及必要之證據之程序，而不足以影響調查程序之合法性，均無被上訴人主張上訴人違反前判決意旨，及未作成調查報告即逕自作成原決定而有違法之情事。

㈡工會於104年11月23至27日舉辦投票通過宣告罷工及設置糾察線，並於104年12月9日依法進行罷工，要求被上訴人之內勤人員加薪新臺幣（下同）1萬元、年終獎金增加1個月、外勤人員各項產品佣金皆增加20%、年終獎金上限從原本11%增加到15%，足認工會會員與被上訴人間確有發生勞資雙方當事人對於勞動條件主張變更之爭議，工會會員為達其主張所為之罷工係屬爭議行為。

而嚴慶龍以工會理事長名義，於上開罷工期間內之104年12月23日、104年12月25日，分別以發出系爭函予大葉大學等大專院校學生作為未來職涯規劃之參考，內容均提及「本工會與南山公司除了上述的多年勞資爭議外，尚有與南山公司片面變動區經理評量考核、盈餘分享等爭議，是以本工會為維護保險業務員權益，自104年12月9日起發動全臺灣保險業第一次罷工。」

等情；

且系爭函業經工會理事會於105年1月14日決議請補正發文各大專院校前的常務理事會討論會議資料，足認工會將系爭函發文予各大專院校之目的確有包括為達成其主張，而有阻礙被上訴人之事業正常運作及與之對抗之爭議行為及意圖。

而依工會法第35條第1項第4款規定文義可知，該款所稱「解僱、降調、減薪」為例示性質，「為其他不利之待遇」則指性質上類似於同款所列之「解僱、降調、減薪」之待遇，亦即係指勞工行使集體爭議權時，雇主基於不當勞動行為之認識，而對該勞工為相較於其他未參與或支持爭議行為的勞工之權利事項、就業條件及勞動條件等更不利益之歧視行為（差別待遇），該「不利之待遇」係指與解僱、降調、減薪、威脅提起或提起「顯不相當」之「民事」損害賠償訴訟等相類似之不利益待遇（例如：記過處分、拒絕給予會務假、年終獎金不支給、留職停薪期滿雇主拒絕復職等不利益），且依一般社會通念已超過合理之程度而言。

而禁止上述「不利之待遇」之目的，應以基於集體爭議權之保護，防止雇主對於參與或支持爭議行為之勞工為報復行為（殺雞儆猴效應），而對勞工本身產生參與或支持依工會決議之限制或威脅效果，並據以判斷勞工所受之影響是否應受到救濟。

再依工會法施行細則第30條規定，並未明文工會法第35條第1項第4款規定包括提起自訴、刑事訴訟，遑論包括提起告訴。

而雇主針對勞工之爭議行為提起告訴，此與對勞工之權利、就業條件或勞動條件為差別待遇之不利益顯屬有別，本質上並不必然導致對勞工本身產生參與或支持依工會決議之限制或威脅效果，蓋司法機關踐行刑事訴訟程序予以詳細調查之結果，倘已證明雇主針對勞工之爭議行為所提起之告訴，不足為對勞工為不利之認定，勞工因此獲不起訴處分或無罪判決，衡情非無可能反有助於激化增進勞工團結之效果，非當然產生寒蟬效應而弱化工會活動或影響勞工之團結權。

則雇主對於勞工參與或支持依工會決議所為之行為，依法提起告訴，即非工會法第35條第1項第4款所稱「其他不利之待遇」。

㈢依司法院釋字第653號、第736號解釋意旨，憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容，不得僅因身分或職業之不同即予以限制或剝奪。

且依刑事訴訟法建立公訴制度由檢察官追訴犯罪，被害人原得向檢察官告訴，由檢察官依法定程序啟動偵查程序，如認犯罪嫌疑不足者，除得依法為不起訴處分外，倘發現告訴人係有意圖使他人受刑事或懲戒處分（報復性告訴）而向其誣告，尚可依職權主動偵查犯罪，且法院審理時倘發現告訴人有犯誣告罪嫌疑者，亦可依職權告發之，以使避免濫行告訴。

是告訴人提起告訴後，除告訴乃論之罪外，其並無刑事追訴之處分權及刑事訴訟之程序選擇權，受刑事偵查追訴之人，縱嗣後被起訴並經刑事訴訟程序而受罪刑之宣告，此不利益乃國家刑罰權行使之結果，並非告訴人提起告訴之當然結果。

況依勞資爭議處理法第55條規定即可知，法律並未禁止雇主對於該爭議行為提起刑事告訴，而工會及其會員所進行之爭議行為是否該當刑罰之構成要件，該爭議行為是否具有正當性而可不罰，尚待司法機關於具體個案中依法偵查審判，嚴慶龍、工會或裁決會均非司法機關，自無權決定爭議行為是否必然具有正當性而可不罰。

上訴人將工會法第35條第1項第4款規定「其他不利之待遇」範圍擴張解釋包括提起告訴在內，顯有違背文義、目的及體系解釋等法則。

另參酌被上訴人提起系爭告訴之意旨，係以嚴慶龍係其區經理，負責為被上訴人招募、訓練與管理所屬之業務代表，且同時為工會理事長，詎嚴慶龍意圖損害被上訴人之利益及意圖散布於眾，於前揭時間以工會之名義發函國內各大專院校，以被上訴人主張與其所屬保險業務員為無底薪的承攬關係，卻施以僱傭或勞動關係上的管理考核，如選擇加入被上訴人保險業務員，並非良好的生涯規劃，恐對未來生涯規劃有重大影響，及被上訴人對相同類型的保險商品在不同通路販售時所領取的佣金是不同，曾有相同商品銀行理財專員販售佣金卻高於保險業務員達10倍之差異情事等不實言論，足以貶損被上訴人之名譽並違背受被上訴人所託付招募人才之任務，因認嚴慶龍涉犯刑法第310條第2項加重誹謗及同法第342條第1項背信等罪嫌等情，嗣經檢察官實施偵查後，核認嚴慶龍被告訴之背信及誹謗罪嫌不足，依刑事訴訟法第252條第10款規定為不起訴處分（下稱不起訴處分），被上訴人不服循序聲請再議及交付審判，迭經臺灣高等檢察署106年度上聲議字第2940號處分（下稱再議處分）及臺灣臺北地方法院106年度聲判字第99號刑事裁定均認為無理由而駁回其聲請在案，惟據被上訴人所提證物，足徵其提起系爭告訴並非全然無據，核屬其憲法所保障之訴訟權行使範圍，尚難認係對其所屬勞工嚴慶龍參與或支持爭議行為而為之不利待遇。

㈣原決定另以被上訴人提起系爭告訴，構成工會法第35條第1項第5款規定之不當勞動行為，惟上開規定係屬禁止支配介入工會行為。

被上訴人對嚴慶龍提起系爭告訴，在客觀上並非其立於社會經濟優勢地位之雇主身分，而直接介入支配參加人工會之組織或活動之行為，難謂對工會運作之獨立自主性有所妨礙。

且依前所述，被上訴人提起系爭告訴已非對嚴慶龍為不利待遇之行為，更無從遽認因此即對參加人工會會員產生寒蟬效應，亦無足認屬不當影響參加人工會之組織活動之行為。

再者，裁決會無從以救濟命令限制或剝奪被上訴人之告訴權，更無從影響司法機關刑事訴訟程序之進行，且嚴慶龍嗣後已獲不起訴處分確定，則原決定將被上訴人提起系爭告訴認定該當支配介入之不當勞動行為，不足以達成保障參加人工會勞工團結權、團體協商權及團體爭議權等目的，其法律概念之涵攝係有明顯錯誤。

至於被上訴人對訴外人即斯時工會副理事長施少華在臉書發布公開貼文之行為，提起加重誹謗罪、妨害信用罪及保險法第166條之1損害保險信用等之告訴之行為，雖經原審法院107年度訴字第8號判決肯認係構成工會法第35條第1項第5款支配介入之不當勞動行為，惟該案判決尚未確定，且事實情節與本件尚屬有別，無足拘束原審之判斷為由，因而判決撤銷原決定關於主文第1、2項（即確認被上訴人提起系爭告訴行為構成工會法第35條第1項第4款、第5款之不當勞動行為）。

五、上訴人主張略以：㈠參工會法第35條第1項第4款之修正理由，在於避免資方為限制、妨害工會之發展或活動，對勞工個人參與或支持工會決議所為行為，而給予除同項以外之不利待遇。

且工會法施行細則第30條第2項雖僅明列「提起顯不相當之民事損害賠償訴訟」，然未明文排除提起告訴之態樣。

雇主對勞工提起告訴，勞工則負有到庭義務，否則將受拘提、通緝之處分，難謂對勞工之自由無所限制，所生心理壓力較民事損害賠償訴訟為大，又本件自被上訴人於105年1月5日提起告訴，於106年2月15日方作成不起訴處分，惟工會罷工已於105年1月25日結束，並無原審所稱不起訴處分得激化增進勞工團結之效果。

被上訴人係對參加人提出誹謗及背信罪之告訴，其中誹謗為告訴乃論之罪，被上訴人有處分權及程序選擇權，卻未撤回告訴，惟原判決竟以被上訴人無處分權認非不利待遇，顯有矛盾及不適用刑法第310條、第314條或適用不當之違法。

再者，不論民、刑事程序，法院、檢察署均將公平公正進行調查，是原判決將提起告訴排除於工會法施行細則第30條第2項之適用，係對於法律概念之解釋違背解釋法則之違誤云云，有違論理、經驗法則與判決理由矛盾。

㈡工會法第35條第1項第5款為概括性規定，只要妨礙工會運作即屬該款所欲禁止之不當勞動行為態樣。

另依勞資爭議處理法第55條之立法理由及刑事訴訟法第252條第8款規定，立法者基於爭議行為本質上無法避免雇主或第三人權益造成影響之特性，已在正當之爭議行為與刑罰間劃設界線，即正當爭議行為如未對他人生命、身體造成侵害或威脅者，即不具違法性而不予處罰。

工會所發系爭函未侵害被上訴人或任何人之生命、身體權益；

縱對雇主造成影響，亦不課予刑罰，被上訴人卻無視上情，執意提起系爭告訴，自係工會法第35條第1項第5款之不當行為態樣。

再者，工會法第35條第1項第5款之目的在於保護、健全我國工會組織之發展，原決定之目的僅在避免嗣後被上訴人再有相類之不當支配介入工會運作之行為，並非以救濟命令限制被上訴人之告訴權，或影響司法機關刑事訴訟程序。

則原判決以原決定無足達成勞工團結權、協商權及爭議權等目的而認違法，有理由矛盾、違反論理法則、經驗法則及錯誤解讀法律之違誤。

㈢工會法第35條第1項第4款「其他不利待遇」及第5款規定，均為概括性規範，立法者保留予主管機關一定之形成空間，使主管機關得於立法意旨內有裁量權限，以達立法目的。

原決定並無任何事實誤認，亦無違反法定秩序一般有效之價值判斷原則，且因我國工會法多參酌美國法而來，上訴人更參酌美國法之相關規定，因而認被上訴人提起系爭告訴係工會法第35條第1項第4款、第5款之態樣，應屬上訴人之判斷餘地，原審本應予尊重；

且相同當事人間相同案由之原審法院107年度判字第8號事件，就被上訴人對參加人工會成員於罷工期間所為言論行為提起告訴，認上訴人該事件所為裁決係屬工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為有判斷餘地並予以尊重。

惟原判決以原決定之法律概念有涵攝錯誤云云，未顧及勞動部基於主管機關地位，透過專業委員會就不確定法律概念應有判斷餘地而為裁決，即有適用法則不當之違誤。

六、本院按：㈠按勞資爭議處理法第5條第4款規定:「四、爭議行為：指勞資爭議當事人為達成其主張，所為之罷工或其他阻礙事業正常運作及與之對抗之行為。」

行為時同法第43條規定：「（第1項）中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動行為裁決委員會（以下簡稱裁決委員會）。

（第2項）裁決委員會置裁決委員7人至15人，由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之，任期2年，並由委員互推一人為主任裁決委員。

（第3項）裁決委員會之組成、裁決委員之資格條件、遴聘方式、裁決委員會相關處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

第46條第1項規定：「裁決委員會應有三分之二以上委員出席，並經出席委員二分之一以上同意，始得作成裁決決定；

作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。」

第51條第1項、第2項及第4項規定：「（第1項）基於工會法第35條第1項……規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、……規定。

（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。

……（第4項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」

次按工會法第35條第1項規定：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。

二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。

三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。

四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。

五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」

前揭工會法第35條及勞資爭議處理法第51條有關不當勞動行為禁止及其裁決機制之立法目的，旨在確實保障勞工之團結權、團體協商權及集體爭議權，避免雇主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦予之團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，透過不當勞動行為裁決機制，除對於具體個案認定是否構成不當勞動行為外，尚藉命當事人為一定行為或不行為之方式，以為快速有效之救濟命令，俾迅速排除不當勞動行為，回復受侵害勞工之相關權益及集體勞動關係之正常運作。

㈡繼按勞資爭議處理法第55條規定：「（第1項）爭議行為應依誠實信用及權利不得濫用原則為之。

（第2項）雇主不得以工會及其會員依本法所為之爭議行為所生損害為由，向其請求賠償。

（第3項）工會及其會員所為之爭議行為，該當刑法及其他特別刑法之構成要件，而具有正當性者，不罰。

但以強暴脅迫致他人生命、身體受侵害或有受侵害之虞時，不適用之。」

考其立法理由為：「……。

二、第1項規定爭議行為應依誠實信用及權利不得濫用原則為之，亦即進行爭議行為之主體、目的、手段、程序等均須具有正當性。

三、工會所為合法爭議行為，係工會遂行保障會員正當權益之自助行為，故發動爭議行為之工會與參與爭議行動之工會會員並無契約上債務不履行責任，基於衡平原則，就工會及其會員所進行之爭議行為仍應予以適當之保護，爰參考日本勞動組合法第8條：『雇主不得以正當之罷工或其他爭議行為而受有損害為理由，對工會或其會員請求損害賠償』之規定，將現行（按指38年1月7日修正公布）工會法第18條第1項但書規定修正列為第2項。

四、正當爭議行為係屬權利之行使，惟因其具衝突性之本質，於行使過程中，確實無法完全避免對於雇主或第三人之權益造成影響。

司法實務上，於判斷爭議行為有無構成犯罪時，除犯罪構成要件該當性外，宜更深入考量該爭議行為之主體、目的、手段及程序是否具有正當性。

有鑑於此，為避免工會及勞工因刑事責任之疑慮而阻礙其行使爭議權空間，並本謀求工會及勞工之爭議權與雇主及第三人之基本權利間法益衡平之調合原則，爰參酌日本勞動組合法第1條第2項之規定，於第3項規定工會及其會員所為之爭議行為，該當於刑法及其他特別刑法之構成要件或違反行政罰而具有正當性者，除有以強暴脅迫方式進行對於他人生命、身體造成侵害或有侵害之虞之過當行為外，不罰。

惟該爭議行為有行使過當之情形，即不具有正當性。」

準此，可知工會或其會員所為正當爭議行為係屬權利之行使，於行使過程中，無法完全避免對於雇主或第三人之權益造成影響，為避免工會及勞工因刑事責任之疑慮而阻礙其行使爭議權空間，並為謀求工會及勞工之爭議權與雇主及第三人之基本權利間之法益衡平，勞資爭議處理法第55條明文規定，工會及其會員所為之正當罷工或其他爭議行為，如因而造成雇主之損害，雇主並不得以此為由向工會及其會員請求賠償，惟倘若該爭議行為該當於刑法及其他特別刑法之構成要件，則並非當然不罰，而係須經由司法機關審查衡酌具體個案後，如認該爭議行為構成犯罪，係以強暴脅迫方式進行對於他人生命、身體造成侵害或有侵害之虞者，即當然屬行使過當而應負其罰責，如認該爭議行為雖構成犯罪，然並非以強暴脅迫方式進行對於他人生命、身體造成侵害或有侵害之虞，且具有正當性者（如遵守誠實信用及權利不得濫用原則等），始具有阻卻違法事由而不罰，反之，如不具正當性，即無從免除其罰責。

㈢繼按行政法院對行政機關就不確定法律概念所為的判斷，原則上應予審查，但對於行政機關就具有高度屬人性的評定（如國家考試評分、學生的品行考核、學業評量、教師升等前的學術能力評量等）、高度科技性的判斷（如與環保、醫藥、電機有關的風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策的決定及獨立專家委員會的判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，而承認行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地。

然而，並非所有不確定法律概念形式上合乎上述判斷因素的事件，都應該一律尊重行政機關的判斷而認有判斷餘地，仍應視其性質而定。

例如不涉及風險預估、價值取捨或政策決定的事實認定及法律的抽象解釋，本來就屬於行政法院進行司法審查的核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，而且不因為它是經由獨立專家委員會所作成的行政處分，而有所不同。

本件嚴慶龍、工會係以被上訴人有工會法第35條第1項第4款「對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」及第5款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」

的不當勞動行為，向勞動部申請裁決，然而，由於被上訴人是否確實有上述行為的事實認定，以及上開規定的法律解釋，並非不能經由社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。

所以被上訴人提起本件訴訟後，行政法院既然有對原決定的適法性為終局判斷的權責，審判時就應該參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用。

從而，原決定縱然是由裁決會所作成，上述事項亦無判斷餘地可言。

是上訴意旨以原判決未顧及勞動部基於主管機關地位，透過專業委員會就不確定法律概念應有判斷餘地而為之裁決，以原裁決之法律概念有涵攝錯誤，即有適用法則不當之違誤云云，即非可採。

㈣經查，工會於104年11月23至27日舉辦投票通過宣告罷工及設置糾察線，並於104年12月9日依法進行罷工，工會要求被上訴人之內勤人員加薪1萬元、年終獎金增加1個月、外勤人員各項產品佣金皆增加20%、年終獎金上限從原本11%增加到15%，則工會會員與被上訴人間確有發生勞資雙方當事人對於勞動條件主張變更之爭議，工會會員為達其主張所為之罷工係屬爭議行為。

而嚴慶龍以工會理事長名義，於上開罷工期間內之104年12月23日、104年12月25日，分別以系爭函送達大葉大學等52所大專院校及和春技術學院等73所大專院校，給學生作為未來職涯規劃之參考，系爭函內容均提及「本工會與南山公司除了上述的多年勞資爭議外，尚有與南山公司片面變動區經理評量考核、盈餘分享等爭議，是以本工會為維護保險業務員權益，自104年12月9日起發動全臺灣保險業第一次罷工。」

且系爭函業經工會理事會於105年1月14日決議請補正發文各大專院校前的常務理事會討論會議資料，基上，工會將系爭函送達予各大專院校之目的確有包括為達成其主張，而有阻礙被上訴人之事業正常運作及與之對抗之爭議行為及意圖等事實，業據原審依系爭函、工會104年12月4日公告、工會第6屆第10次全國理事會會議紀錄等件認定在案，經核與卷內資料並無不符，亦無違證據法則、經驗法則，自得為本件判決之基礎事實。

㈤就本件被上訴人提起系爭告訴，是否構成工會法第35條第1項第4款之不當勞動行為部分：⒈按憲法第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」

上開規定保障人民訴訟權，指人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，此為憲法所保障之基本權。

基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利或法律上利益遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容，不得僅因身分或職業之不同即予以限制或剝奪（司法院釋字第653號、第736號解釋參照）。

次依前揭工會法第35條第1項第1款、第3款及第4款規定，鑑於不當勞動行為之不利益待遇禁止規定，係對勞工個人之直接保護，避免雇主因勞工加入工會或參加工會活動等理由，給予勞工解僱等不利益之對待，產生寒蟬效應，影響工會成立或存續，參照工會法第35條授權訂定之工會法施行細則第30條第1項所規定：「本法第35條第1項第1款及第3款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。」

應認前述規定所謂「其他不利之待遇」，應以基於為防止雇主對於工會或工會活動所為之報復行為而對勞工本身產生參與工會相關活動之限制或威脅效果，來判斷是否屬各該款所稱之其他不利之待遇。

亦即前揭規定所稱雇主對於勞工之不利對待行為，必須是基於妨礙工會活動等不當勞動行為之意思所發動，且兩者間必須具有相當因果關係始能成立。

雇主對於加入工會或參加工會活動之勞工提起訴訟，是否構成上開規定之不利益對待，應權衡雇主行使訴訟權之合理性與其對工會團結權保障之侵害。

如雇主基於妨礙工會活動等不當勞動行為之意思而提起訴訟，且無法認為其有行使訴訟權之合理性，其提起訴訟之行為，應認構成上開規定所稱不利益對待之不當勞動行為；

反之，如雇主提起訴訟確有其合理性，縱令訴訟對勞工或工會造成心理壓力及勞費，則難認該行為構成不利益對待之不當勞動行為。

⒉經查，本件原審以工會法第35條第1項第4款規定中，「解僱、降調、減薪」為例示性質，且「待遇」不無「基於勞動關係所給與之對待」之文義，該「不利之待遇」係指與解僱、降調、減薪、威脅提起或提起「顯不相當」之「民事」損害賠償訴訟等相類似之不利益待遇；

且依工會法施行細則第30條第2項規定之文義，可知工會法第35條第1項第4款規定所稱其他不利之待遇，未明文規定包括自訴提起刑事訴訟，更遑論有包括提起告訴，則裁決會認被上訴人提起系爭告訴已該當工會法第35條第1項第4款規定，錯誤適用法律錯誤，因而將此部分原決定予以撤銷等情。

惟查上開論述，並未區辨雇主是否出於妨礙工會活動等不當勞動行為之意思而提起訴訟，及提起訴訟是否具有合理性，概以提起告訴即不符合上開規定所稱之不利待遇，容嫌速斷。

上訴意旨主張原判決就工會法第35條第1項第4款「其他不利之待遇」排除刑事告訴，自行創設法律所無之限制，有所違誤等情，尚非無據。

然參照前揭說明，提起系爭告訴是否符合不利待遇，自應進一步審究雇主行使訴訟權之合理性與其對工會團結權保障之侵害以資判斷。

⒊按「犯罪之被害人，得為告訴。」

為刑事訴訟法第232條所規定。

人民自覺名譽受辱，提起告訴，除涉有誣告之情事外，應係就憲法基本權之訴訟權之具體行使，一般而言並無何不合理之處。

經核嚴慶龍所為系爭函，其內容略謂：「……南山人壽公司主張與其所屬保險業務員為無底薪的承攬關係，卻施以僱傭或勞動關係上的管理考核……貴校畢業學子如果選擇加入南山人壽公司保險業務員，並非良好的生涯規劃……敬請貴校使學生藉由本函內容，瞭解加入南山人壽公司保險業務員一職，恐對未來生涯規劃有重大影響。」

「南山公司對於相同類型的保險商品在不同通路販售時所領取的佣金是不同，曾有相同保險商品由銀行通路理財專員販售，暨南山保險業務員販售，所領佣金卻高達10倍之差異情事，如此或許可得出如貴校畢業學子選擇從事南山人壽公司保險業務員，將面臨南山人壽公司要以銀行通路理財專員為重，而犧牲保險業務員權益情況產生。」

等訊息，已自公司內部勞資關係外溢予公眾，就一般社會大眾之觀感而言，客觀上容有損害被上訴人名譽之虞，被上訴人認系爭函有損及其名譽，及嚴慶龍違背受其所託付招募人才之任務之合理懷疑，因而提起加重誹謗及背信罪嫌之系爭告訴，並提出系爭函、被上訴人與嚴慶龍之區經理聘約書、區經理之津貼及獎金表、展業顧問之津貼及獎金表、壽險部區經理管理規章、工會所製作之文宣、被上訴人新優利鑽利率變動型終身保險（定期給付型）所載業務津貼及各項業績計算、競賽辦法方式等件以佐其說，足徵被上訴人提起系爭告訴，並非全然無據。

因此，嚴慶龍以系爭函所散布之訊息，客觀上既有損害被上訴人之虞，被上訴人提起系爭告訴又有相當事證，難謂無合理根據。

次以我國刑法關於誹謗罪，係先於刑法第310條第1項、第2項分別規定「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪……」「散布文字、圖畫犯前項之罪者，……」之構成要件，然於同條第2項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」

為相關免責及除外之規定，再於同法第311條規定以善意發表言論之4款不罰之免責條件。

誹謗罪之相關事實究意應當如何評價，因發生個案之不同，在法律上存在可能不同之判斷空間。

本件嚴慶龍所為系爭函客觀上容涉有刑法第310條第1項、第2項之誹謗犯嫌；

至於嚴慶龍是否握有其他充分之資料，是否已善盡合理查證之責等，即其是否有同項第3項前段、刑法第311條第1款至第4款之阻卻事由，唯有其本人知之甚詳，被上訴人尚難得知。

而系爭告訴經檢察官發動偵查後，認系爭函係符合刑法第311條第3款可受公評之事而為適當評論，而不受誹謗罪之處罰；

另以嚴慶龍從事爭議行為未違反誠信原則，其契約義務應已免除，且系爭函係以工會名義所發，難解為嚴慶龍個人行為，且被上訴人並未具體指訴因系爭函受有何財產上之損害，難認有背信罪嫌，而對嚴慶龍為不起訴處分、再議不起訴處分在案，然核其中內容，亦足徵被上訴人提起系爭告訴，具有合理根據。

則被上訴人提起系爭告訴，並非意圖報復工會及嚴慶龍之從事爭議行為，且被上訴人既係有合理根據下提起系爭告訴，自不因所告罪名是否係屬告訴乃論而有不同評價，是其未撤回誹謗罪之告訴，亦不得謂係對嚴慶龍不利之待遇。

⒋上訴意旨另主張系爭函並未以強暴脅迫致他人生命、身體受侵害或有受侵害之虞，嚴慶龍依勞資爭議理法第55條第3項前段規定即不予處罰，被上訴人於此情況下仍執意提起系爭告訴，自係對嚴慶龍不利之待遇等情。

惟依同條第1項規定，勞工進行爭議行為應依誠實信用及權利不得濫用原則為之，即進行爭議行為之主體、目的、手段、程序等均須具有正當性。

且工會或其會員所為正當爭議行為係屬權利之行使，於行使過程中，無法完全避免對於雇主或第三人之權益造成影響，為避免工會及勞工因刑事責任之疑慮而阻礙其行使爭議權空間，並為謀求工會及勞工之爭議權與雇主及第三人之基本權利間之法益衡平，故於同條第2項規定，如因而造成雇主之損害，雇主並不得以此為由向工會及其會員請求賠償。

然倘該爭議行為該當於刑法及其他特別刑法之構成要件，則並非當然不罰，而係須經由司法機關審查衡酌具體個案後，如認該爭議行為雖構成犯罪，然並非以強暴脅迫方式進行對於他人生命、身體造成侵害或有侵害之虞，且具有正當性者（如遵守誠實信用及權利不得濫用原則等），始具有阻卻違法事由而不罰；

反之，如不具正當性，即無從免除其罰責。

至於進行爭議行為之主體、目的、手段、程序等是否具有正當性，其最終決定者係司法機關（檢察官、刑事庭法官），而非裁決會作成之決定或嚴慶龍及工會主觀上之認知。

是上訴意旨指摘原判決未適用勞資爭議處理法第55條規定、判決理由不備與矛盾之違法等情，亦非可採。

⒌綜上，原判決認本件並無構成工會法第35條第1項第4款之不當勞動行為，進而撤銷此部分之原決定，理由雖屬不當，結論並無不合，上訴意旨仍執其歧異見解，主張原判決此部分有不適用法規或適用不當、理由不備及矛盾之違法云云，自無可採，應認其上訴無理由而予以駁回。

㈥就本件被上訴人提起系爭告訴，是否構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為部分：⒈按工會法第35條第1項之立法理由，以：「一、原條文第35條第1項及第37條均屬雇主不當勞動行為之態樣，且勞工參加工會組織活動，亦不能侷限其自身所屬之工會，爰予酌修後，分別列於第1項第1款及第4款規定。

二、原條文第36條酌作文字修正後，列為第1項第2款。

三、鑑於團體協商係工會主要功能，雇主對於勞工提出團體協商之要求或協助參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇，可能影響團體協商之進行及協約之簽訂、履行，爰將上開行為列為不當勞動行為，並增訂為第1項第3款。

四、為避免雇主以其他不當方式影響、妨礙工會成立，致妨礙工會運作及自主性，爰增訂第1項第5款之概括性規範。

」工會法第35條第1項之立法結構，其第1款至第4款為禁止雇主對「個別勞工」為不當勞動行為，第5款乃禁止雇主對「工會」為不當勞動行為。

雇主因個別勞工因參加工會而對其為不當勞動行為，往往亦影響工會之成立、組織及活動，惟理論上，由於影響之程度或範圍，仍有可能雇主對個別勞工之不當勞動行為，僅影響個別勞工，而尚不及影響工會，此時在立法上，自有對勞工、工會分別規範保護之必要。

再者，雇主與勞工間彼此受勞動契約規範，雇主對勞工存在指揮、監督、獎懲等權利，而雇主與工會間卻無勞動契約，雇主對工會當無指揮、監督、獎懲之權，故基於事物本質不同，工會法第35條第1項之立法，乃以第1款至第4款為保護勞工、第5款為保護工會分別規範，自有所本。

而工會法第35條第1項第5款規定雇主或代表雇主行使管理權之人，不得不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動，係因工會的實際運作上，雇主之反工會行為並非僅有不利益待遇之類型，雇主也會進行各種支配、控制之手段，因此有必要加以防範，故於99年6月23日修正公布即現行工會法所增訂；

由於此規定係參考日本勞動組合法第7條第3款前段「禁止雇主支配或介入勞工組成或營運工會」之規定，亦稱之為「支配介入」規定。

且依上開立法理由可知，工會法第35條第1項第5款，係針對雇主以「其他不當方式」影響、妨礙工會成立，致妨礙工會運作及自主性之不當勞動行為態樣，而為概括性規範，目的在於妨礙工會之運作、使工會無法產生對抗實力，或直接納入雇主之掌控操縱範圍內；

此與同條項第1款至第4款規定，係指雇主因勞工行使團結權而對勞工為「不利益待遇」之行為，尚有不同。

如雇主對勞工有為「不利益待遇」以妨礙勞工行使團結權之不當勞動行為，雖通常可能因此影響工會之運作，但也非等同其必然達到直接構成支配與介入工會組織與行動之程度，未可一概而論。

⒉原決定以被上訴人提起系爭告訴，其主觀意思已經被置入支配介入行為中，旨在使嚴慶龍及工會會員產生寒蟬效應，意圖阻礙參加人工會之活動，不需再個別證明雇主是否有積極之意思，構成工會法第35條第1項第5款規定之不當勞動行為等情。

惟查，上開支配介入行為之規定，考其立法理由係「為避免雇主以其他不當方式影響、妨礙工會成立，致妨礙工會運作及自主性」。

而被上訴人對嚴慶龍提起系爭告訴之行為，係其具有合理之根據下，而為訴訟權合法行使之範圍，已如前述，尚無從遽認因此即對參加人工會會員產生寒蟬效應，在客觀上並非其立於社會經濟優勢地位之雇主身分，而直接介入支配參加人工會之組織或活動之行為，尚難謂係對工會運作之獨立自主性有所妨礙。

且被上訴人在有合理依據之情況，對嚴慶龍個人提起系爭告訴，不符工會法第35條第1項第4款之要件，業經論述如前；

則對工會而言，自難謂有何不當影響、妨礙工會活動等支配介入之行為可言，是原判決認定本件不符合同項第5款之不當勞動行為，洵屬可採。

至於原決定主文並無勞資爭議處理法第51條第2項規定之救濟命令，原判決雖將原決定主文第1、2項所示謂之救濟命令，容有瑕疵，惟此部分實係就原決定認定提起系爭告訴構成支配介入工會之不當進行論述，並非適用上開規定不當之情形。

又原判決認被上訴人提出系爭告訴，得使工會更為團結、激勵士氣一節，理由未臻周延，惟尚不影響判決之結果，則上訴意旨主張原判決有未適用或適用工會法第35條第1項第5款規定不當、違反經驗法則及論理法則，亦非可採。

㈦綜上所述，原判決以被上訴人所提原審之訴為有理由，將原決定關於主文第1項及第2項部分（即不利於被上訴人部分）均撤銷，其理由雖屬不當，惟結論並無不合。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，自無可採，應認其上訴無理由而予以駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 鍾 啟 煌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 楊 子 鋒