最高行政法院行政-TPAA,109,判,651,20201217,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第651號
上 訴 人 老船長有限公司

代 表 人 陳啓禎
訴訟代理人 蘇明道 律師
錢冠頤 律師
被 上訴 人 臺南市政府農業局


代 表 人 謝耀清
訴訟代理人 曾怡靜 律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國108年8月6日高雄高等行政法院108年度訴字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件被上訴人代表人由李朝塘先後變更為李建裕、謝耀清，茲據其等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。

二、事實概要：

(一)緣上訴人與被上訴人於民國101年9月21日簽訂「臺南市ＯＯ漁港觀光漁市直銷中心營運移轉案委託經營契約」（下稱系爭契約），委託上訴人經營ＯＯ漁港觀光漁市直銷中心（下稱系爭直銷中心），期間自契約簽訂日起算15年。

自系爭直銷中心開始營運後，上訴人有違反下列契約義務：第3.1.1條第1、2款（未提送事業計畫及財務報表）、第3.2.1條（上訴人停業1年，事先未取得被上訴人同意）、第3.2.2條（未通知公司地址變更）、第4.2.1條（人員僱用情形，未提送足資認定之資料）、第4.2.2條（土地及房屋租金未繳）、第4.2.5條（未提送房屋建築及設備、機械及設備投資，或為變更原空間設計之竣工圖）、第4.4.2條（對外營運前，未提送「機電設備保養維護」及「各項管線管理維護計畫書」）、第4.4.3條（無正當理由，暫停營運及歇業）、第4.5.1條（逾期提報及製作財產及物品清冊）、第4.6.1條（逾期提送「法人章程」、「組織章程」及「經理人名冊」）、第4.6.2條（於契約期間未維持專業經理人資格）、第4.7.1條（未提出「安全監控改善計畫」）、第4.7.2條（「緊急事故通報計畫」未更新）、第4.7.4條（與保全公司簽訂之契約非以上訴人名義訂定）、第4.9.1條（因上訴人停業，涉歇業、保險等義務未履行）、第4.9.2條（與1樓攤位所訂契約未送被上訴人備查）、第5.1.2條（未繳經營權利金）、第5.2.2條（未提送財務報表，致無法計算經營權利金）、第5.4條（權利金延遲給付）、第7.1.1條（責任險及火險等部分，無提送相關資料）、第7.2條（保險契約應列被上訴人為受益人部分，無提送相關資料）、第7.3條（未逐年提送上訴人員工勞健保相關資料）及第8.2條（未提送年度營運績效說明書及財務報表）。

被上訴人以103年12月12日府農港字第1031146426號函、105年2月1日府農港字第1050130599號函、105年3月7日府農港字第1050206293號函、105年3月31日府農港字第1050307262號函屢以通知上訴人補交土地租金及房屋租金等，惟上訴人仍未給付。

又被上訴人以105年6月30日南市農港字第1050685407號函通知上訴人提交事業計畫書及財務報表，以105年8月8日南市農港字第1050719253號函通知上訴人補充說明暫停營業相關事由，並以105年8月18日南市農港字第1050855622號函通知上訴人說明公司地址是否變更，然上訴人均置之不理。

嗣被上訴人依據系爭契約第12.1.2條第1款、第6款規定，以上訴人於經營期間經被上訴人多次通知限期改善仍未改善，屬可歸責上訴人之事由，而以105年11月18日南市農港字第1051184384號函（下稱105年11月18日函）通知上訴人於105年12月31日終止契約。

(二)被上訴人另以106年1月13日以南市農港字第1060076056號函命上訴人限期返還系爭直銷中心建物與其他應返還之財產，以及繳清積欠之費用，惟上訴人拒絕履行。

嗣雙方於107年1月15日召開系爭直銷中心營運移轉案協調委員會會議，於協調不成立後，被上訴人復以107年3月6日南市農港字第1070238863號函，限上訴人於107年3月15日前返還建物、點交資產及撤離人員，並告知未依限處理，除處以每日新臺幣（下同）20萬元之懲罰性違約金外，將逕行收回土地、建物及各項設備。

惟上訴人仍未於期限內返還，被上訴人乃依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第53條第2項及民間參與農業設施公共建設接管營運辦法（下稱接管營運辦法）第2條第1項及第3條規定，以107年8月13日南市農港字第1070873463號函（下稱原處分）通知上訴人自107年8月20日起強制接管系爭直銷中心之建物及財產，並公告上開強制接管事宜。

上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回。

上訴人猶未甘服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，經原審法院108年度訴字第9號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原判決駁回上訴人之訴，係略以：

(一)本件自兩造簽訂系爭契約後，上訴人除從未按期繳納房屋租金、土地租金外，亦有未依約定提送事業計畫及財務報表等違反契約之義務或應辦理之事項，符合系爭契約第12.1.2條第1款之違約事由。

又上訴人自101年9月21日簽約起，從未繳納各項權利金，亦構成系爭契約第12.1.2條第6款之違約事由，此款事由被上訴人無需命上訴人限期改善，得逕行終止契約。

被上訴人以105年11月18日函對上訴人為終止契約之意思表示，其所執前述上訴人屆期仍未清償所積欠各項權利金、土地租金、房屋租金、未提送事業計畫及財務報表等24項應履約未完成之事項，均為上訴人所不爭執。

且上訴人迄未對被上訴人以105年11月18日函終止契約乙節提起民事訴訟，亦據上訴人自承無訛。

是被上訴人主張上訴人有前揭應履約之未完成事項，構成系爭契約第12.1.2條第1款及第6款之違約事由，且該等事由均屬可歸責於上訴人，依約被上訴人自得終止契約，確有所憑。

(二)被上訴人終止契約後，上訴人未依系爭契約第13.1.1條、第13.1.2條返還系爭直銷中心之建物及設備等財物，仍繼續無權占有系爭直銷中心，不法侵奪系爭直銷中心之營運資產並擅自為租金收取，對系爭直銷中心之正常營運及市場交易秩序有不利影響。

又經被上訴人至系爭直銷中心現場勘查發現，上訴人因長期虧損，將通往2樓以上之通道封鎖，1樓攤販僅剩約5、6個攤位營業，且對於公共設施甚少維護，致該建物及設備受海風之侵蝕嚴重。

上訴人亦自承其於104年6月間開幕後，每月虧損，不得已始於105年3月間暫時停止2、3樓之營業。

足見上訴人顯未依系爭契約第4.12條約款善盡其對於機電、消防等重要公共設備之維修義務，日後恐將有危害公共安全，造成意外事故發生之虞。

且系爭直銷中心營運實與促進地方觀光發展、推廣當地漁貨、提供在地居民就業機會及民生消費權益高度相關，具備相當公益性。

是被上訴人為避免系爭直銷中心疏於修繕、維護，而有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞，並維持公共建設營運以確保公共利益，以原處分所為強制接管營運，符合促參法第53條第2項規定之要件，核無違誤。

此外，被上訴人再次招標之行為並未違反系爭契約之任何約款，此與被上訴人以原處分強制接管，並無關聯。

至於107年8月20日被上訴人強制接管後，兩造因財物移交過程中發生衝突，此部分核與原處分是否符合促參法第53條第2項規定之要件無涉等由為據。

五、上訴意旨略以：

(一)臺南巿政府因ＯＯ漁港閒置、低度利用，前經監察院調查、糾正，該府為求解套，乃經由多方管道，懇請上訴人參標營運。

惟被上訴人於簽約後、本案正式營運前，未依約核實提供適狀的場地設施予上訴人，致上訴人無法順利開展場地整修之工序，不得已乃於102年3月間申報停工。

嗣上訴人心繫早日營運，報請復工，獲准於103年12月22日進場施作，並於104年6月6日營運開幕。

惟開幕距簽約日已逾2年8月餘，已損及上訴人權益。

況本案ＯＯ漁港營運環境先天失調，開幕後歷經天災、疫病（登革熱）之侵擾、漁獲量枯竭等不可抗力因素，加諸臺南巿政府未盡交通、宣導活動等應配合事項，致來客量稀少，獨木難撐整體惡劣環境。

臺南巿政府未能審酌不可抗力因素予以業者積極輔導，反而催逼上訴人終止系爭契約，洵有失職。

且被上訴人於終止契約時，予上訴人可以繼續營運之訊息，嗣後卻起訴要求上訴人高額之損害賠償及違約金，實已違反誠實信用原則。

本件實未達促參法第53條規定之「於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞」之程度，亦無必要強制接管營運。

且臺南巿政府強制接管程序亦違反接管營運辦法（上訴人誤植為促參法施行細則）第3條之規定應以書面載明之事項，是原判決顯有違背法令之處，及未盡調查、判決不備理由之違法。

(二)本案被上訴人片面終止契約後，未待上訴人取回屬於上訴人所有之設備財產，相關承辦官員即於107年6月26日公告連同上訴人所有未取回之設備財產一併招租，並於107年8月6日開標。

除有誤導投標人將來得承租之標的物包含上訴人所有之設備財產之情事，亦有圖利之嫌。

而標案開標後，被上訴人始於107年9月14日發函通知上訴人限於107年9月21日前取回屬於上訴人之設備財產。

惟因設備財產數量繁多，設備體積又龐大，經上訴人陳情要求，被上訴人乃同意延展取回相關設備財產之期限至107年11月7日。

然被上訴人卻於同年9月6日上訴人取回設備時，阻止上訴人取回設備財產，並率員警及律師到場作勢要對上訴人所屬員工提告，又對上訴人及原攤商提告，求償1億600萬元之金額，臺南巿政府顯有濫權圖利並有違反公務員服務法等違法、失職情事。

況被上訴人嗣將原屬上訴人所有之貴重設備財產，經由拍賣方式輾轉移轉而由新得標人以賤價取得，相關官員顯違反公務員服務法。

且被上訴人再度招標時，並未如上訴人最初參與投標時有資格標的限制，僅需繳納保證金10萬元即能取得直銷中心龐大設備資產之經營權。

況新標案已依公告於107年8月6日決標，新得標廠商理應於1個月內完成簽約，卻遲至107年11月底始與被上訴人簽約。

被上訴人就同一漁港之委託經營招標方式，前後寬嚴不一，違反政府施政之一貫性及平等原則，應有違失。

六、本院查：

(一)按促參法第53條：「（第1項）公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。

（第2項）依前條第1項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。

必要時，並得予以強制接管營運；

其接管營運方式、範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。」

而依促參法第53條第2項規定授權訂定之接管營運辦法第2條：「（第1項）主辦機關為執行強制接管營運，得自任為接管人，或委任其所屬行政機關（構），或委託其他機關（構）、公法人、團體為接管人。

（第2項）除前項自任為接管人外，主辦機關與接管人之權利義務，得由雙方另訂契約約定之。」

、第3條：「（第1項）主辦機關於民間依本法第3條第1項第13款及施行細則第19條之1規定（註：即現行規定第21條）參與農業設施，有本法第53條規定情事，而有強制接管之必要時，應以書面載明下列事項，通知被接管之民間機構（以下簡稱民間機構）、融資機構、保證人及政府有關機關並公告之：一、民間機構之名稱及其地址。

二、強制接管之標的設施、事由及依據。

三、強制接管營運之項目及範圍。

四、接管人名稱及地址。

五、接管人之權限。

六、接管營運之期間及起始日。

七、如不服處分，得於收受通知之次日起三十日內，依法提起訴願。

八、其他主辦機關認為必要之事項。

（第2項）前項第6款所定接管營運之期間，主辦機關認為必要時，得展延之；

其通知及公告準用前項之規定。」

(二)本件上訴人與被上訴人於101年9月21日簽訂系爭契約，委託上訴人經營系爭直銷中心，期間自契約簽訂日起算15年。

自系爭直銷中心開始營運後，上訴人有未提送事業計畫及財務報表、停業1年，事先未取得被上訴人同意、未通知公司地址變更、人員僱用情形，未提送足資認定之資料、土地及房屋租金未繳、未提送房屋建築及設備、機械及設備投資，或為變更原空間設計之竣工圖、對外營運前，未提送「機電設備保養維護」及「各項管線管理維護計畫書」、無正當理由，暫停營運及歇業、逾期提報及製作財產及物品清冊、逾期提送「法人章程」、「組織章程」及「經理人名冊」、於契約期間未維持專業經理人資格、未提出「安全監控改善計畫」、「緊急事故通報計畫」未更新、與保全公司簽訂之契約非以上訴人名義訂定、因上訴人停業，涉歇業、保險等義務未履行、與1樓攤位所訂契約未送被上訴人備查、未繳經營權利金、未提送財務報表，致無法計算經營權利金、權利金延遲給付、責任險及火險等部分，無提送相關資料、保險契約應列被上訴人為受益人部分，無提送相關資料、未逐年提送上訴人員工勞健保相關資料及未提送年度營運績效說明書及財務報表等契約義務。

被上訴人屢通知上訴人補交土地租金及房屋租金、提交事業計畫書及財務報表、補充說明暫停營業相關事由、說明公司地址是否變更，因上訴人均未交付或置理。

嗣被上訴人依據系爭契約第12.1.2條第1款、第6款規定，以上訴人於經營期間經被上訴人多次通知限期改善仍未改善，屬可歸責上訴人之事由，而以105年11月18日函通知上訴人於105年12月31日終止契約。

被上訴人復以107年3月6日南市農港字第1070238863號函，限上訴人於107年3月15日前返還建物、點交資產及撤離人員，並告知未依限處理，除處以每日20萬元之懲罰性違約金外，將逕行收回土地、建物及各項設備。

惟上訴人仍未於期限內返還等情，為原審依法確定之事實，核與卷內資料相符，自得為本院判決之基礎。

(三)依系爭契約第3.1.1條第1款及第2款約定：「乙方(即上訴人，下同)於契約有效期間內，每會計年度開始一個月前應編製經營中心之年度事業計畫向甲方(即被上訴人)報備。

……乙方應於每年年度結束後4個月內提送分支機構經聯合會計師事務所查核簽證之財務報表……送甲方查核並作為計算權利金之基礎」第4.2.2條約定：「自簽約日起至委託經營期間屆滿止，乙方應每年繳付中心之土地租金及房屋租金予甲方。

土地租金按收租當期土地公告地價百分之五，再依所定租金率百分之60計收，乙方應於每年1月31日前繳交前年度（前一年1月1日至前一年12月31日）經營期間土地租金。

乙方應於每年5月31日前繳交年度房屋租金（計收前一年7月1日至當年6月30日止）經營期間房屋租金。

……。」

第5.1.1條約定：「定額權利金：自簽約日期起至委託經營期間屆滿止，共十五年。

經營之前五年不收權利金，第六年至經營期間屆滿，乙方每年應繳付定額權利金新台幣伍拾萬元予甲方。」

第5.1.2條約定：「經營權利金：自民國一百零一年起至委託經營期間屆滿止，乙方應每年按『權利金報價單』所載之營業收入百分比計算經營權利金……。」

第12.1.2條約定：「可歸責於乙方之事由甲方得終止契約：1.乙方有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，甲方得依據第11章約定辦理，必要時並得逕行通知乙方終止本契約。

……。

6.乙方於本契約所定期限逾期6個月內仍未繳納或繳清權利金。

」第11.1條約定：「乙方未依本契約履行：乙方於委託經營期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事發生，甲方得選擇下列方式處理，並以書面通知乙方：1.要求定期改善。

2.要求乙方繳納懲罰性違約金或中止營運之一部或全部。

3.終止本契約。」

(原審卷第81頁至第82頁、第87頁、第95頁、第97頁參見）則上訴人自應依約提出事業計畫及財務報表，及按期繳納房屋租金、土地租金、各項權利金予被上訴人。

若逾期未提出或繳付，即構成系爭契約第12.1.2條第1款、第6款之違約事，被上訴人自得依約終止契約。

經查，依前述兩造簽訂系爭契約後，上訴人從未按期繳納房屋租金、土地租金；

有未依約定提送事業計畫及財務報表等違反契約之義務或應辦理之事項；

自本件101年9月21日簽約起，從未繳納各項權利金。

被上訴人主張上訴人有前揭應履約之未完成事項，構成系爭契約第12.1.2條第1款及第6款之違約事由，且該等事由均屬可歸責於上訴人，依約被上訴人自得終止契約等情(原判決第9頁第11行至第11頁第23行參見)，均據原審論明，經核並無不合。

上訴人所指ＯＯ漁港營運環境先天失調，開幕後歷經天災、疫病、漁獲量枯竭等不可抗力因素，以及臺南巿政府未盡交通、宣導活動等應配合事項，致來客量稀少等等，並未提出事證以實其說，並具體指出其該當於契約何一條款而得解免何一違約條款之責。

尚無從以上訴人單方空泛主張即得認被上訴人之終止契約於法有違。

(四)又本件系爭契約因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人依約終止，且上訴人就終止契約乙節亦無爭執。

系爭契約終止後，依契約第13.1.1條、第13.1.2條約定被上訴人以106年1月13日南市農港字第1060076056號函命上訴人限期返還建築物、須返還財產並繳清欠繳費用等，為屬有據。

惟上訴人仍繼續無權占有系爭直銷中心，不法侵奪系爭直銷中心之營運資產並擅自為租金收取，對系爭直銷中心之正常營運及市場交易秩序有不利影響。

另上訴人未依系爭契約第4.12條約款善盡其對於機電、消防等重要公共設備之維修義務，日後恐將有危害公共安全，造成意外事故發生之虞。

被上訴人予以強制接管即屬繼續維持市場營運之有效手段，且系爭直銷中心之建物及相關設備因上訴人長期疏於修繕及維護，因海風、海水腐蝕嚴重致其不堪使用及嚴重損害，被上訴人為避免系爭直銷中心荒廢及建物腐蝕，造成公共利益之損害，且為維持該公共建設之營運，認有強制接管營運之必要，被上訴人以原處分所為強制接管營運，核與促參法第53條第2項規定之要件相符等情，均據原審詳予說明(原判決第11頁第24行至第14頁第2行參見)，經核於法亦無違誤。

又原處分已於函內所附接管公告就強制接管標的、事由及依據、接管項目及範圍、接管人名稱、地址、接管人權限、接管之期限及不服處分得於法定期限依法提起訴願等事項，均有依接管營運辦法第3條之規定以書面記載(原審卷第119頁、第121頁參見)。

上訴人主張被上訴人強制接管程序違反接管營運辦法第3條之規定應以書面載明之事項，是原判決顯有違背法令之處，及未盡調查、判決不備理由之違法部分，非屬可採。

(五)關於被上訴人就系爭直銷中心重新招標程序是否合法妥適，以及對於上訴人取回設備時，是否有不法阻止、提告或求償，核屬就該程序之爭議得否爭訟救濟問題。

上訴人所指被上訴人濫權圖利、違反公務員服務法及政府施政之一貫性及平等原則等違法、失職部分，亦均應視其主張有無實據而可否再行於另案爭訟程序主張問題，尚無從以該等事由作為本件有利判斷之論據。

從而，原判決以原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合而駁回上訴人於原審之訴。

依上說明，應屬合法。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 高 愈 杰
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
書記官 蔡 宜 婷