最高行政法院行政-TPAA,109,判,670,20201230,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第670號
上 訴 人 台灣亞洲植牙醫學會

代 表 人 高宇鋒
訴訟代理人 林邦棟 律師
陳以蓓 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏
被 上訴 人 台灣亞太植牙醫學會

代 表 人 郭世忠

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國108年4月30日
智慧財產法院107年度行商更(一)字第1號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。

理 由
壹、緣被上訴人前於民國101年10月12日以「台灣亞太植牙醫學會APAID及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第41類「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯……」等服務（詳如附圖1所示），向上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經上訴人智慧局核准列為註冊第01597817號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。
嗣上訴人台灣亞洲植牙醫學會（下稱亞洲醫學會）以系爭商標違反商標法第30條第1項第5款、第11款、第12款及第14款規定，對之提起異議。
案經上訴人智慧局審查，認據以異議「APAID及地圖及Asia Pacific Academy of Implant Dentistry」圖樣（下稱據爭圖樣，如附圖2所示）使用在先，系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯、各種書刊編輯、文書編輯、各種書刊雜誌文獻之出版發行、書刊之出版、書籍出版、書刊之發行、雜誌之出版、雜誌之發行、文獻之出版、文獻之發行、廣告宣傳本除外之文字出版、文字出版（廣告宣傳本除外）、線上電子書籍及期刊之出版、電子桌面出版、提供電子刊物線上瀏覽服務、提供電子圖片線上瀏覽服務、文字撰寫（廣告稿除外）、除廣告以外之版面設計、書法服務、各種書刊雜誌文獻之查詢、書刊之查詢、雜誌之查詢、文獻之查詢、代理各種書籍雜誌之訂閱、代理書籍之訂閱、代理雜誌之訂閱、各種書籍雜誌文獻之翻譯、書刊之翻譯、雜誌之翻譯、文獻之翻譯、翻譯、籌辦教育或娛樂競賽、舉辦教育競賽、舉辦娛樂競賽、舉辦運動競賽、運動會競賽計時、選美競賽安排、各種動物競技比賽、舉辦賽車、安排及舉行會議、安排及舉行大型會議、安排及舉行學術討論會、安排及舉行研討會、安排及舉行座談會、安排及舉行講習會、舉辦各種講座、籌辦文化或教育目的之展覽、影展、休閒育樂活動規劃、派對籌劃（娛樂）、舞會安排、舉辦頒獎活動、安排及舉行音樂會、籌辦表演（經理人服務）、代售各種活動展覽比賽入場券、娛樂票務代理服務、表演座位預訂、舉辦娛樂運動及文化活動、舉辦娛樂活動、舉辦運動活動、舉辦文化活動」部分服務（下稱系爭服務）之註冊，有商標法第30條第1項第12款規定之適用，以104年5月25日中台異字第G01020673號商標異議審定書為「系爭商標指定使用於系爭服務之註冊應予撤銷。
系爭商標指定使用於其餘部分服務之註冊，異議不成立」之處分。
被上訴人就異議成立部分不服，提起訴願，經經濟部以同年12月8日經訴字第10406317040號決定駁回，被上訴人不服，再向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分不利被上訴人部分。
經原審依職權裁定命上訴人亞洲醫學會獨立參加本件上訴人智慧局之訴訟，並以105年度行商訴字第30號行政判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院107年度判字第301號判決廢棄原判決，發回原審更為審理，經原審判決撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於系爭服務部分之註冊應予撤銷之審定，上訴人不服，提起上訴。
貳、被上訴人起訴主張及上訴人智慧局、亞洲醫學會在原審答辯及聲明，均引用原判決所載。
參、原判決撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於系爭服務部分之註冊應予撤銷之審定，係以：APAID是商標法第30條第1項第12款保護之無權利能力之其他團體：㈠依上訴人亞洲醫學會檢具之西元2009年8月6日至同年月9日於菲律賓馬尼拉舉辦之第1屆APAID會議資料，APAID主席DR.JOSEPH D.LIM表示APAID於2008年7月25日成立，目標是改進及推廣口腔植體學的相關教育、研究、訓練並提供國際學術交流，及會議資料顯示APAID設有召集人，並由亞洲地區不同國家醫生代表組成董事會，又為舉辦第1屆APAID會議成立籌備委員會，為參與APAID會議之不特定牙醫師提供植牙知識相關會議之服務。
㈡次依上訴人亞洲醫學會檢具之2010年12月1日至同年月3日於泰國曼谷舉辦植牙研討會（BiS）之會議資料，可知參與研討會之人員並非限於牙醫師；
另依DR.JOSEPH D.LIM以APAID創會主席及理事長身分之致詞，益證APAID並非只是會議名稱，亦是為科學家、專業人員、牙醫師安排舉行植牙醫學知識學術交流服務的團體。
㈢復依上訴人亞洲醫學會檢具之2013年3月8日至同年月10日於臺北國際會議中心舉辦之第三屆亞太植牙醫學會APAID國際年會資料，其表達APAID之前分別舉辦第1、2屆年會，與前揭所述APAID提供植牙醫學學術交流服務，有創會主席及組織成員之內容相呼應。
㈣準此，APAID有團體名稱、成立宗旨、代表人及內部董事會，並實際以APAID名稱從事團體目的之事務活動，在所屬領域有相關人士知其存在，其雖未於國內設立登記，惟依司法院釋字第486號解釋意旨，APAID團體亦得屬商標法第30條第1項第12款所保護之權利人。
系爭商標與據爭圖樣近似：系爭商標由外文「APAiD」，其中字母「i」以圍繞之螺旋圖加以設計，置於繪有亞洲地圖及經緯線之同心圓上方，並於同心圓外圈上下分別置有較小字體中外文「Asia Pacific Association of Implant Dentistry」、「台灣亞太植牙醫學會」；
而據爭圖樣則由略經設計之外文「APAiD」置於橢圓形之地球經緯圖中央，下方並寫上外文「Asia Pacific Academy of Implant Dentistry」。
兩者圖樣相較，均有相同之較大字體置於商標圖樣中央位置之外文「APAiD」，為引起相關消費者注意之主要識別部分，且該外文背景均結合有地圖及經緯線，另外文部分僅有「Association」與「Academy」之些微差異，而該等外文均有學會或協會之涵義。
職是，兩者圖樣不論自整體或主要部分之外觀、觀念及讀音，均有相仿處，而於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱呼之際，不易區辨，構成近似之商標。
APAID使用據爭圖樣非屬商標法之商標使用：APAID於2008年7月25日成立，設有召集人，且由亞洲地區不同國家醫生代表組成董事會，對口腔植體國際學術交流提供籌備研討會之服務，對象包括牙醫師以外之科學家或其他專業人員，並非限於特定會員，又第1屆APAID會議議題是「口腔植體學的新挑戰」、第2屆APAID會議議題是「未來植牙醫學：以科學為基礎」、第3屆會議議題是「植牙醫學的革新趨勢」，其歷屆年會議題均有不同，是其所舉辦研討會顯非針對特定會員所舉辦之封閉式例行事務年會。
APAID在第1、2屆APAID會議相關資料使用據爭圖樣用以表彰其是籌辦會議之特定團體，固有以據爭圖樣表彰其所提供服務來源，使相關與會人員認知其是APAID組織的標識，惟據爭圖樣使用於前開學術會議之服務，是否基於「商業交易過程而使用」，則有探究必要。
然依第1、2屆APAID會議主辦單位主席或APAID創會主席及理事長之致詞及相關會議資料所載，APAID以改進及推廣口腔植體學的相關教育、研究、訓練並提供國際學術交流為目的而籌辦會議，上訴人亞洲醫學會亦自陳APAID是著名之「公益性機構」；
此外，由卷證資料無從得知APAID以提供前開服務作為營利之目的，是APAID組織雖於提供舉辦植牙醫學學術研討會之服務時有使用據爭圖樣，但無法證明係屬於營利性之商業交易過程使用，依商標法於100年修正第5條立法理由意旨，即難認其就據爭圖樣之使用係商標法界定之商標使用。
據爭圖樣非商標法第30條第1項第12款先使用之商標：APAID分別在98年8月6日至同年月9日及99年12月1日至同年月3日舉辦第1、2屆APAID會議時使用據爭圖樣，已見前述，並於100年2月在臉書開設「ApAid」帳號使用據爭圖樣張貼第1屆、第2屆APAID會議活動照片及據爭圖樣截圖。
而被上訴人於100年7月30日設立登記，並於101年10月12日申請系爭商標註冊，均在前述據爭圖樣使用之後，惟因據爭圖樣之使用「非」作為營利之商業交易使用，與商標法第5條「商標之使用」有別，與同法第30條第1項第12款維護市場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能並無關聯，是據爭圖樣縱較系爭商標先使用，亦非屬同法第30條第1項第12款規定之「先使用」商標。
爰不另贅論被上訴人是否與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭圖樣存在，及是否有仿襲意圖，併予敘明。
綜上所述，系爭商標並無商標法第30條第1項第12款規定不得註冊之情形，從而上訴人智慧局所為系爭商標指定使用於系爭服務之註冊應予撤銷之處分，即有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合等語，為其判斷之基礎。
肆、上訴意旨略以：
依據行政機關或司法實務對於商標法第5條「商標之使用」所為之目的解釋或文義解釋，均無從得出該條所稱「商標之使用」應以屬於「營利性之商業交易過程」使用為必要。
原判決率以第1、2屆APAID會議「無法證明係屬於營利性之商業交易過程使用」為由，遽謂「難認其就據爭圖樣之使用係商標法界定之商標使用」，顯係不當增加商標法第5條第1項條文未有之構成要件，確有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當」之違背法令。
原判決未就第1、2屆APAID會議是否有營利行為或營利目的為發問或告知而令兩造為事實上及法律上適當完全之辯論，即率認定APAID組織非於營利性之商業交易過程使用據爭圖樣，顯然違反行政訴訟法第125條第1項至第3項規定，實有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當」及同條第2項第6款「判決不備理由或理由矛盾」之違法等語。
伍、本院查：
按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。
系爭商標之申請日為101年10月12日，註冊公告日為102年9月1日，上訴人亞洲醫學會以系爭商標有違商標法第30條第1項第5款、第11款、第12款及第14款等規定，對之提起異議。
經上訴人智慧局審查結果，認系爭商標於系爭服務之註冊，有違反商標法第30條第1項第12款規定之情形，以104年5月25日中台異字第G01020673號商標異議審定書為「系爭商標指定使用於系爭服務之註冊應予撤銷。
系爭商標指定使用於其餘部分服務之註冊，異議不成立」之處分。
本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法為斷。
次按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款定有明文。
首先，本院前次發回意旨略以：商標使用於服務，是指為他人提供勞務，將商標用在所提供服務營業上的相關物品，或將商標用於與服務有關之商業文書或廣告，或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式，以促銷其服務。
另作為商標使用於服務，必須對他人實際提供勞務或活動，且與銷售自己商品所必須提供的相關服務不同。
如果作為商標之名稱或標識所提供的服務只是專為自己的事物或商品，不是對一般不特定多數人所提供的服務，即使有表彰該作為商標名稱或標識的事實，仍不認為已合法使用。
經查，原判決業已依本院發回意旨，依據第1屆APAID會議資料、2010年12月1日至同年月3日於泰國曼谷舉辦植牙研討會（BiS）之會議資料、2013年3月8日至同年月10日於臺北國際會議中心舉辦之第三屆亞太植牙醫學會APAID國際年會資料內容，認定：APAID於2008年7月25日成立，設有召集人，且由亞洲地區不同國家醫生代表組成董事會，對口腔植體國際學術交流提供籌備研討會之服務，對象包括牙醫師以外之科學家或其他專業人員，並非限於特定會員，且歷屆年會議題均有不同，是其所舉辦研討會顯非針對特定會員所舉辦之封閉式例行事務年會。
業已詳述其事實認定之得心證之理由，核與卷內事證並無不符；
經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
則據爭商標之名稱或標識所提供的服務，係對一般不特定多數人所提供的服務，應可認定。
惟適用商標法第30條第1項第12款意圖仿襲而申請註冊於他人先使用之商標要件：（一）相同或近似於他人先使用之商標。
(二)使用於同一或類似商品或服務。
(三)申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。
(四)未經他人同意申請註冊等要件外，前提事實必須要有他人先使用之商標，並應以意圖仿襲為本款解釋之中心。
查：
㈠本院105年度判字第394號判決曾就商標法第5條關於商標之使用，指出：「行銷之目的」係61年商標法「行銷市面」、72年商標法「行銷國內市場或外銷」，82年修正為「行銷之目的」延續而來。早期「行銷市面」、「行銷國內市
場或外銷」之用語，解釋上較為狹隘，但修正後以行銷目
的，結合所列各種交易過程中的使用態樣，本條之目的在
於規範具有商業性質的使用商標行為。所謂「行銷之目的
」，與「與貿易有關之智慧財產權協定 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS Agreement)」第16條第1項所稱交易過程 (in the course of trade)之概念類似。
因此，「行銷之目的」內涵實則與「交易過程」（in the course of trade）相同，應係客觀交易狀態的判斷而非行為主觀之交易意圖
，行為是否有「行銷之目的」而構成商標使用，仍應依具
體個案之行為加以客觀判斷，現行實務亦採「行銷之目的
」即係「交易過程」（參照本條100年6月29日修正之立法理由）。
商標法第5條第1項關於商標之使用，於條文內僅規定應有「行銷之目的」而已，然並未規範「行銷」行為
應以「營利性商業交易」為限，此觀前揭立法理由明確指
出「本條之目的在於規範具有商業性質之使用商標行為」
，若以「商業交易過程而使用」文句解釋之，「商業」僅
係例示說明商標使用之型態之一而已，不能拘泥於「商業
」文字，限制應以營利行為，始得認定為商標之使用。所
以，所謂商標使用之認定應重在交易過程，並非以有償無
償截然劃分，更不以營利性行為為限，在實務上非營利機
構而得註冊為商標之使用，如哈佛大學、台灣大學、慈濟
功德會等等，均為明確之例證。
㈡惟查，原判決為不利上訴人之認定，係就商標法第5條所稱「商標使用」為「商業行為多數係以營利為目的，雙方於
法規範目的下，基於契約自由原則，進行商品或服務交易
行為，如非以營利為目的而提供商品或服務，則係非營利
性行為，其基於非營利目的使用標識，即與商標法界定於
商標使用須於『商業交易過程而使用』之要件不合。」
之解釋；並以因據爭圖樣之使用「非」作為營利之商業交易使
用，與商標法第5條「商標之使用」有別，非屬同法第30條第1項第12款規定之「先使用」商標等等之認定，自係對商標之使用為特殊要求而造成不合理之妨礙，而有違誤
，並與下列理由，應予發回。
㈢再者，所謂他人先使用之商標，必須確定商標使用於何種商品或服務，方能依本款正確判斷意圖仿襲而申請註冊者
，究是否使用於同一或類似商品或服務。商標使用於何種
商品或服務，除符合商標法第5條商標使用之規定外，更
應能證明係屬『商業交易過程而使用』以及『需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣
』之要件，亦有本院105年度判字第394號判決可按。
本院發回前判決已指摘：舉行相關會議，必定會有印發會議資
料、會議議程介紹等，以及該會議中發表之文章，而製作
成刊物等等，此等刊物資料僅係會議所附帶出版，得否認
定為商標之使用，本件自應發回原審予以詳加調查審認。
㈣另本院發回前判決亦指摘：本件之意圖仿襲而申請註冊者， 條文規定之重點在於意圖仿襲而申請註冊者，與混淆誤認
之虞之規定顯然不同，則判斷本款之要件（一）相同或近
似於他人先使用之商標。（二）使用於同一或類似商品或
服務。（三）申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往
來或其他關係，知悉他人商標存在。自應更進一步判斷是
否有以意圖仿襲而申請註冊為中心，而非僅以混淆誤認之
虞為判斷基準，本件應發回原審依上開意旨再為審查判斷
。
綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。
又因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審再為調查後，另為適法之裁判。
陸、據上論結，本件上訴為有理由。
依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 劉 柏 君