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最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第260號
上 訴 人 莊銘忠等40人（詳附表）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師
陳漢笙 律師
被 上訴 人 國防部海軍司令部
代 表 人 劉志斌
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年7月29日臺北高等行政法院108年度年訴字第1167號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）之代表人已於民國109年9月1日變更為周志宏，茲經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
又，上訴人余晋源，起訴書、原判決誤繕其姓名為余晉源，應予更正。
二、爭訟概要：㈠上訴人等40人為退伍軍人，前經被上訴人國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）依107年6月21日修正前之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）核定，於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。
被上訴人海軍司令部嗣依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）第26條、第46條等規定，重新審定計算上訴人等107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與，並分別以如原判決附表二所示107年6月25日函（下合稱原處分一）通知上訴人。
㈡其後，被上訴人海軍司令部發現原判決附表二編號1、2、4至14、16至22、24、26至29、31至33、35至38（即曾經被上訴人海軍司令部更正原處分一之莊銘忠等32人，下合稱莊銘忠等32人）所受原處分一之退除給與計算錯誤，乃分別以如原判決附表二所示107年8月29日函通知編號10孫大康、編號11陳海鵬，以同表所示107年7月26日函（下合稱原處分二，與原處分一下合稱原處分）通知其餘30人，重新計算其等退除給與。
㈢上訴人不服，循序提起行政訴訟（惟其中原判決附表二編號10孫大康所受107年8月29日函之原處分二未經訴願），並聲明：⑴訴願決定（除原判決附表二編號39外）及原處分均撤銷。
⑵被上訴人海軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之行政處分。
⑶被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及被上訴人退撫基金會，在被上訴人海軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依舊法給付上訴人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。
經原審以原判決駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯及聲明均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋）意旨略以：「新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。
新法第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。
新法第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。
新法第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。
新法第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。
新法第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」
揆諸司法院釋字第185號解釋意旨，個案審理應適用之法律，倘經大法官作成合憲解釋，行政法院即應受解釋意旨之拘束，須以經大法官認為合憲之法律作為審判依據。
㈡上訴人孫大康就原判決附表二編號10所示之原處分二提起訴訟，未經訴願前置程序，業經原審函詢國防部查明屬實（原審卷第649至650頁），其提起撤銷訴訟為不合法，應予駁回。
另原判決附表二編號39之上訴人饒國安對其所受原處分一提起訴願，其向原審提起撤銷訴訟之法定不變期間，自訴願決定發生送達效力之翌日即108年2月4日起算至同年4月7日，因適逢星期日，期間之末日延至同年4月8日（星期一）屆滿。
其遲至108年6月14日始向原審提起行政訴訟，核已逾法定不變期間，其提起本件撤銷訴訟為不合法，且無從命補正，應予駁回。
㈢原判決附表二編號40之上訴人孫良元對其所受原處分一提起訴願，遭國防部駁回。
上訴人仍不服，於108年5月29日向原審提起行政訴訟，經原審另案以108年度年訴字第1126號行政訴訟事件審理；
嗣上訴人復不服上開同一處分，於108年6月14日向原審更行起訴，即為本件行政訴訟事件，經核前開二件行政訴訟事件，均係當事人、訴訟標的、聲明均屬相同之同一事件，於前案訴訟繫屬中更行起訴，是本件起訴為不合法，應予駁回。
此外，被上訴人海軍司令部重新審查上訴人莊銘忠等32人所受原處分一，分別以如原判決附表二所示之原處分二變更其所受原處分一內容。
是上訴人莊銘忠等32人爭訟之原處分一之效力已不復存在，應認上訴人莊銘忠等32人就此等原處分一提起本件撤銷訴訟欠缺權利保護要件，已無訴訟實益。
㈣國家建構完善之退休、資遣、撫卹制度來確保軍職人員退伍除役後之退休金請求權，屬制度性保障之一環。
然為解決現今軍職人員退伍制度面臨的種種問題，並及時減緩急迫性財務壓力，必須以新法第26條第1項至第4項、第46條第1項至第4項、第47條規定（下稱系爭規定）為必要及適度之調整與改革，此合乎憲法第23條所定法律保留原則及比例原則，且與信賴保護原則無違，亦不致使軍職人員退伍制度所涉之服公職權利之核心領域根本欠缺；
其立法目的在於保障軍職人員退伍後可領取合理退除給與，進而確保退伍制度永續運作，是系爭規定並無違背憲法所定制度性保障之旨意。
原退休所得低於最低保障金額者，非因新法所造成。
系爭規定係保障原低於最低保障金額者之退休所得不被調降，其性質係在保障退伍除役人員之權益，又最低保障金額與最低生活費標準（社會救助法第4條參照）之概念有別，是對原退休所得低於最低保障金額者，即使不予補足，亦與憲法所保障之生存權無違。
㈤非一次性之退除給與，於完全給付前，該法律關係尚未終結。
新法規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法施行時期，於新法施行後，始依新法規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得，係將新法適用於舊法施行期間內已發生，且於新法施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。
對原退除給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異等目的，整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且新法已設有適度減緩受規範對象的生活與財務規劃所受衝擊之措施。
是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。
㈥本件上訴人訴之聲明第2項「被上訴人海軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之行政處分。」
經原審於準備程序時闡明此項聲明之訴訟種類、請求權依據，及是否曾向被上訴人依法申請，上訴人共同訴訟代理人當庭答稱略以：「……原告沒有向被告請求過，但在提起訴願時，在訴願的理由裡有一併聲明，沒有另外提出請求。」
等語（原審卷第726頁）。
是上訴人未經申請，即向原審提起本件課予義務訴訟，其起訴不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。
此外，上訴人主張其請求被上訴人海軍司令部作成前揭行政處分之實體法依據為舊法第23條規定，惟該規定既因新法施行而失其效力，自不能認上訴人有何公法上請求權，得援引為上訴人此部分請求之依據，是其起訴請求判決如前開聲明所示，為無理由。
㈦至上訴人另以訴之聲明第3項請求被上訴人退輔會及退撫基金會補發退除給與差額部分，經原審於準備程序時闡明此項聲明之訴訟種類及請求權依據，據上訴人共同訴訟代理人當庭答稱略以：「訴之聲明第3項訴訟種類為行政訴訟法第8條第1項給付之訴，是以訴之聲明第2項有理由為前提。」
等語（原審卷第727頁）。
是以，上訴人訴之聲明第3項既是以課予義務訴訟有理由為前提，被上訴人退輔會及退撫基金會始有給付之義務，而上訴人訴之聲明第1項、第2項均經原審予以駁回，則上訴人訴之聲明第3項自亦失所附麗，應一併予以駁回等語。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠釋字第781號解釋形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之虞，審諸湯德宗大法官於該號解釋所提出之部分不同意見書，詳述該解釋逸脫憲法解釋流程，且以「國家就是沒錢」作為審查理由，實難贊同。
㈡參諸吳陳鐶大法官於上開解釋之部分不同意見書，退除給與為遞延薪資之給付，且國家為軍職人員之雇主，卻溯及減少對軍職人員之退除給與，與憲法保障人民服公職權、財產權及國家應對軍人退役後之就養予以保障的意旨不合。
黃璽君大法官於其部分不同意見書亦提及，政府以預算提撥退休撫卹基金，此係共同提撥制下政府之法定義務，而非恩給制，且不得以政府預算支應為由，輕易減少退役（休）者已取得之退除（撫）給與。
㈢林俊益大法官於其部分不同意見書亦稱：依一般人民的觀點，「由政府負最後支付保證責任」係指當退休撫卹基金不足以支付軍公教人員之退休金時，由政府保證負責支付到底，年改三解釋竟認並未排除政府得採行其他因應措施處理基金收支不足之情形，果爾，上開法律規定就已不符法律明確性原則，蓋人民實無法理解該規定應如此解釋。
黃璽君大法官之部分不同意見書更稱：此無異於政府得自行免除支付保證責任。
㈣林俊益大法官上開部分不同意見書中提及，在銓敘部核定軍公教人員退休或退伍除役之行政處分生效時，軍公教人員之退休（伍）金請求權就已經確定，屬業已終結之法律關係，不適用其後施行的年改三法，否則即違反法律不溯及既往原則。
合前所述，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決逕以該解釋為據，堪信確有判決違背法令，應予廢棄等語。
六、本院查：㈠本件原判決附表二編號3、15、23、25、30、34等6人（下合稱蔡光華等6人）所受原處分一及上訴人（除原判決附表二編號10孫大康外）所受原處分二部分：1.上訴人均為軍職人員，於107年6月30日前分別經被上訴人海軍司令部依舊法核准退伍，並支領退除給與。
嗣被上訴人海軍司令部依新法第26條及第46條等規定作成原處分一，重新計算其退除給與，分年調整107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。
其後被上訴人海軍司令部復以原處分二變更上訴人莊銘忠等32人所受原處分一，被上訴人退輔會、退撫基金會則分別依上開合法有效之處分內容發給退除給與，為原審確定之事實，核與卷內證據資料相符，且為兩造所不爭。
上訴人提起本件訴訟，對上訴人蔡光華等6人所受原處分一及原處分二（除原判決附表二編號10孫大康外）所為事實之認定及適用新法之結果本身均不爭執，惟爭執上開處分所適用之新法第26條及第46條等規定牴觸憲法，致上開處分違憲。
原判決就此論明：釋字第781號解釋認新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；
第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；
第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；
第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；
第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；
第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。
故被上訴人海軍司令部作成上訴人蔡光華等6人所受原處分一、上訴人所受原處分二（除原判決附表二編號10孫大康外），依據之新法第26條、第46條等規定，業經司法院大法官作成合憲解釋等語，而駁回其撤銷訴訟，並無不合。
2.上訴意旨主張釋字第781號解釋，形式上悖於法定程序，實體解釋內容更未盡符法制等語，並執大法官之部分不同意見書指摘原判決違背法令。
惟按：⑴憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」
第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」
第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」
第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。
司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，經司法院釋字第185號解釋在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。
⑵法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；
又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；
且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。
⑶釋字第781號解釋意旨亦指明：俸給與退休金（退除給與）給付請求權為服公職權所衍生之權利。
俸給為在職時執行職務之對待給付，乃本俸、職務加給、專業加給、地域加給、勤務加給等之總和（軍人待遇條例第2條、第3條第1項及第5條參照）。
由於在職期間確定，俸給總額因而可得確定。
退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。
（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉。
同理，年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，亦難謂其屬遞延工資，是退除給與並非遞延工資之給付（理由書第67段參照）。
又釋字第781號解釋亦指明退伍除役人員經審定後之月退休俸，係建構於繼續性法律關係（理由書第71段參照），而新法第26條第3項明文規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；
超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4。」
是被上訴人海軍司令部依此規定作成原處分，就新法施行後之每月退休所得調降，並非廢止原核准退休之審定。
況釋字第781號解釋復指明，對原退除給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；
處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；
降低政府因補貼優存利息之財務負擔；
因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；
延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等目的（理由書第94段參照），而新法調降原月退休所得，使其不得超過依修正施行後給與基準計算之金額等相關規定，無涉法律不溯及既往原則，且與信賴保護原則、比例原則尚無違背（理由書第68段至第94段參照）。
上訴意旨再執詞主張釋字第781號解釋理由書有諸多違法、違憲之情事云云，核係以其主觀之見解，指摘原判決違法，並無可採。
至上訴意旨雖執部分大法官之不同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。
惟司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；
至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力，附此敘明。
3.原判決附表二編號31陳啓中就其所受原處分二分別於107年8月8日、同年月29日先後提起2次訴願，經國防部以108年3月20日108年退決字第15780號、同年4月2日108年退決字第19100號訴願決定就上開同一處分所提訴願分別予以駁回，惟上訴人陳啓中就其所受原處分二提起之第2次訴願，乃對已決定之訴願事件重行提起訴願，依訴願法第77條第7款規定，應為不受理決定，則訴願機關以上訴人陳啓中所受原處分二係依新法第26條、第46條等規定重新審定其每月退除給與，無誤計或誤繕情形，爰駁回上訴人陳啓中所提訴願，訴願決定容有未洽，惟訴願機關既已予實體審理，並詳述上訴人陳啓中主張不可採之理由，爰仍予維持，併予敘明。
㈡至於其餘上訴（即1.原判決附表二編號10孫大康所受原處分二部分，未經訴願前置，起訴不合法；
2.原判決附表二編號39饒國安所受原處分一，起訴已逾法定不變期間而不合法。
3.原判決附表二編號40孫良元所受原處分一部分，重複起訴不合法。
4.上訴人莊銘忠等32人所受原處分一部分，業經於原處分二變更，原處分一不復存在，仍請求撤銷欠缺權利保護必要而駁回。
5.關於上訴人訴之聲明第2項、第3項部分，原審駁回其訴。
）上訴人並未依行政訴訟法第242條規定主張原判決於此究違背何項法令條款及其具體情事，是此部分上訴於法不合，爰併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 張 玉 純
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