最高行政法院行政-TPAA,109,年上,337,20220210,2

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第337號
上 訴 人 劉新輝等29人（姓名及住所詳如附表所示）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
楊擴擧 律師
被 上訴 人 國防部陸軍司令部

代 表 人 徐衍璞
訴訟代理人 謝承哲
何彥宗
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會

代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會

代 表 人 周志宏
送達代收人 吳品菱
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年9月10日臺北高等行政法院107年度年訴字第91號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人國防部陸軍司令部之代表人原為陳寶餘，嗣變更為徐衍璞，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、上訴人均為軍職人員，於民國107年6月30日前分別經被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）依修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）核准退伍，並支領退除給與。

其後陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）於107年6月21日修正公布，除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，被上訴人陸軍司令部據以重新計算上訴人每月退除給與，分年調整自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，並分別以如原判決附表2所示原處分（下合稱原處分）通知上訴人。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被上訴人陸軍司令部應依修正後服役條例施行前所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。

3.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會），在被上訴人陸軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依修正後服役條例施行前之規定，給付上訴人依修正後服役條例審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

案經原判決駁回，上訴人乃提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。

2.訴願決定及原處分均撤銷。

3.被上訴人陸軍司令部應依修正後服役條例施行前所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。

4.被上訴人退輔會及退撫基金會，在被上訴人陸軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依修正後服役條例施行前之規定，給付上訴人依修正後服役條例審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)個案審理應適用之法律，倘經司法院大法官作成合憲解釋，行政法院即應受解釋意旨之拘束，即須以經司法院大法官認為合憲之法律作為審判之依據。

司法院大法官業已作成司法院釋字第781號解釋，認修正後服役條例相關法條無涉法律不溯及既往原則，與信賴保護原則、比例原則尚無違背；

亦與憲法保障服公職權、生存權、工作權之意旨尚無違背；

復與受規範對象受憲法保障之財產權無涉，而為合憲解釋。

(二)上訴人劉新輝爭訟之原處分，既為被上訴人陸軍司令部依修正後服役條例第26條、第46條等規定重新審定退除給與，而仍按原支領金額發給，且為上訴人劉新輝於訴願書內記載明確，無致上訴人劉新輝之權利或利益受損害情事，自無據以提起行政訴訟之訴訟實益，其訴即無理由，應併其聲明第2項、第3項予以駁回。

(三)上訴人雖主張修正後服役條例與原處分侵害上訴人憲法保障財產權、生存權、制度性保障；

及違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則云云。

然參照司法院釋字第781號解釋，認修正後服役條例第26條、第46條等規定並未違憲，因此被上訴人陸軍司令部據上開規定為原處分，核未違法。

為解決現今軍職人員退伍制度面臨的種種問題並及時減緩急迫性財務給付壓力，必須以上開規定為必要及適度之調整與改革，此合乎憲法第23條所定法律保留及比例原則，且與信賴保護原則無違，亦不致使軍職人員退伍制度所涉之服公職權利之核心領域根本欠缺；

其用意仍在落實所有軍職人員皆可於退伍後，請領合理之退除給與，是上開規定並無違背憲法所定制度性保障之旨意。

上開規定係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。

原對退伍除役人員較為有利之退撫制度有其時代背景，嗣因社會變遷而衍生諸多未必合理之現象。

對原退除給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異等目的，整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。

是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。

(四)上訴人訴之聲明第2項既然未經申請，即向原審提起課予義務訴訟，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。

又被上訴人陸軍司令部適用修正後服役條例第26條、第46條等規定為原處分，並未違反法律不溯及既往及信賴保護原則、比例原則等而未違法，因此上訴人主張適用已失效修正「前」服役條例等規定為請求，以已失效之法律為請求之依據，亦應認無理由。

被上訴人退輔會及退撫基金會僅為退除給與之實際發放機關，對於退除役人員所得受領之給與內容，並無何決定權限。

上訴人訴之聲明第2項既無理由，其聲明第3項即失所附麗而無理由，應予駁回等語，資為論據。

五、本院按：

(一)上訴人劉新輝部分：關於訴之聲明第1項請求撤銷訴願決定及原處分部分，原判決已論明上訴人劉新輝爭訟之原處分，依修正後服役條例重新審定退除給與，仍按原支領金額發給，無致其權益受損情事，應認其欠缺權利保護必要，並無訴訟實益，應予駁回，經核尚無違誤。

另訴之聲明第2項請求被上訴人陸軍司令部作成依修正前服役條例審定之退休給與處分部分，因上訴人劉新輝於訴之聲明第1項既已請求撤銷訴願決定及原處分，則該訴願決定及原處分如遭撤銷，上訴人劉新輝於107年7月1日前依修正前服役條例審定之退休給與處分即回復效力。

故其訴之聲明第2項再請求被上訴人陸軍司令部作成依修正前服役條例審定之退休給與處分並無訴訟實益，欠缺權利保護必要，自應予駁回。

至於訴之聲明第3項請求被上訴人退輔會及退撫基金會給付減少退休金之差額部分，因修正後服役條例上開各規定業經司法院釋字第781號解釋為合憲，已如前述，被上訴人陸軍司令部適用有效之服役條例對上訴人劉新輝作成原處分，重新審定退休金之金額，於法並無違誤，上訴人劉新輝仍主張應依修正前規定核算退休金，並請求被上訴人退輔會及退撫基金會應給付其依修正後服役條例核定結果所減少獲得退休金之差額，洵無理由。

上訴意旨仍持其一己法律見解而為爭執，自無可採。

原判決就前開訴之聲明第2項部分，認上訴人劉新輝未經申請逕提課予義務訴訟，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回乙節，依上說明，其理由雖有未洽，但駁回之結論尚無不合，仍應予維持。

(二)上訴人劉新輝以外之其餘上訴人（下稱上訴人張毓鎏等28人）部分：⒈憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」

第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」

第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」

第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。

司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。

上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。

次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；

又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；

且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解而不予遵守。

⒉經查，上訴人張毓鎏等28人均於107年6月30日前分別經被上訴人陸軍司令部依修正前服役條例核定退伍，後因修正後服役條例於107年修正，被上訴人陸軍司令部以原處分分別重新計算上訴人張毓鎏等28人退除給與，為原判決依法確定之事實。

而依上訴人張毓鎏等28人於原審起訴時對於原處分所為事實之認定及係適用修正後服役條例之結果本身亦均不爭執，所爭執者僅係被上訴人陸軍司令部依修正後服役條例所為處分，違反信賴保護原則、不溯及既往原則、比例原則等，並侵害憲法所保障之生存權及財產權。

惟查，原審業已論明，司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；

同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；

第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；

同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；

第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；

同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉，而作成合憲解釋。

全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束(憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨)，原審亦自應受其拘束等語綦詳。

且司法院釋字第781號解釋公布迄今，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要。

從而原審以上訴人張毓鎏等28人第1項聲明所提撤銷訴訟顯無理由予以駁回，於法並無不合。

另訴之聲明第2項請求被上訴人陸軍司令部作成依修正前服役條例審定之退休給與處分部分，因上訴人張毓鎏等28人於訴之聲明第1項既已請求撤銷訴願決定及原處分，則該訴願決定及原處分如遭撤銷，上訴人張毓鎏等28人於107年7月1日前依修正前服役條例審定之退休給與處分即回復效力。

故其訴之聲明第2項再請求被上訴人陸軍司令部作成依修正前服役條例審定之退休給與處分並無訴訟實益，欠缺權利保護必要，自應予駁回。

至於訴之聲明第3項請求被上訴人退輔會及退撫基金會給付減少退休金之差額部分，因修正後服役條例上開各規定業經司法院釋字第781號解釋為合憲，已如前述，被上訴人陸軍司令部適用有效之服役條例對上訴人張毓鎏等28人作成原處分，重新審定退休金之金額，於法並無違誤，上訴人張毓鎏等28人仍主張應依修正前服役條例相關規定核算退休金，並請求被上訴人退輔會及退撫基金會應給付渠等依修正後服役條例核定結果所減少獲得退休金之差額，洵無理由。

上訴意旨仍持其一己法律見解而為爭執，自無可採。

原判決就前開訴之聲明第2項部分，認上訴人張毓鎏等28人未經申請逕提課予義務訴訟，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回，依上說明，其理由雖有未洽，但駁回之結論尚無不合，仍應予維持。

⒊司法院釋字第781號解釋意旨亦指明：俸給與退休金（退除給與）給付請求權為服公職權所衍生之權利。

俸給為在職時執行職務之對待給付，乃本俸、職務加給、專業加給、地域加給、勤務加給等之總和（軍人待遇條例第2條、第3條第1項及第5條參照）。

由於在職期間確定，俸給總額因而可得確定。

退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。

（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉。

同理，年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，亦難謂其屬遞延工資，是退除給與並非遞延工資之給付（理由書第67段參照）。

又司法院釋字第781號解釋亦指明退伍除役人員經審定後之月退休俸，係建構於繼續性法律關係（理由書第71段參照），而修正後服役條例第26條第3項明文規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；

超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4」。

是被上訴人陸軍司令部依此規定作成原處分，就修正後服役條例施行後之每月退休所得調降，並非廢止原核准退休之審定。

況司法院釋字第781號解釋復指明，對原退除給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；

處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；

降低政府因補貼優存利息之財務負擔；

因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；

延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等目的（理由書第94段參照），而修正後服役條例調降原月退休所得，使其不得超過依修正施行後給與基準計算之金額等相關規定，無涉法律不溯及既往原則，且與信賴保護原則、比例原則尚無違背（理由書第68段至第94段參照）。

上訴意旨再就原審已詳為論斷之事項，主張司法院釋字第781號解釋理由書有諸多違法、違憲之情事云云，核係以其主觀之見解，指摘原判決違法，並無可採。

至上訴意旨雖執部分大法官之不同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。

惟司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；

至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力，附此敘明。

(三)綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無判決違背法令情事，與司法院解釋亦無牴觸。

上訴意旨，仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 侯 志 融

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 劉 柏 君