最高行政法院行政-TPAA,109,年上,348,20211209,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度年上字第348號
上 訴 人 關宗敏等7人（詳附表1）
共 同
訴訟代理人 楊啓志 律師
林鼎越 律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年10月30日臺北高等行政法院108年度年訴字第1197號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人均係退伍軍人，其等分別於如臺北高等行政法院（下稱原審）108年度年訴字第1197號判決（下稱原判決）附表所示日期，進入前空軍航空技術學校（民國91年8月1日改制為空軍航空技術學院）就讀，並於如原判決附表所示日期畢業任官。

嗣上訴人申請志願退伍，經被上訴人分別以如原判決附表所示之退伍令核定退伍，並自如原判決附表所示退伍日期零時生效，支領退休俸，嗣陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於107年6月21日修正公布、除第26、37、45、46條自107年7月1日施行外，其餘條文自107年6月23日施行，被上訴人乃依服役條例第26條、第46條等規定，分別以如原判決附表所示之前處分重新審定附表編號1至5、7所示上訴人的退除給與，其後上訴人依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，被上訴人遂以如原判決附表所示之原處分（下合稱原處分）復重新審定上訴人的退除給與。

惟上訴人不服原處分未予核發一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，提起訴願，經國防部分別以如原判決附表所示之訴願決定（下合稱訴願決定）駁回，上訴人乃向原審提起行政訴訟，各就其所受原處分及其訴願決定聲明撤銷，並請求被上訴人就上訴人所分別提出支領退除給與之申請，應依附表2所示金額核給上訴人一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金之退除給與核定處分。

經原判決駁回後，上訴人猶未甘服，提起本件上訴。

三、上訴意旨略以：㈠細繹服役條例第29條第9項條文內容：「自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資……」可知本條所規定之範圍僅限於「退撫新制實施後之軍校年資」。

衡之本件，上訴人之軍校期間應分成二個時段觀之，86年1月1日後之軍校年資屬於新制年資，故上訴人須就此繳納退撫基金費用，然而，上訴人85年12月31日前之軍校年資並無庸繳納退撫基金費用，仍屬於「恩給制」之舊制年資，自不屬於服役條例第29條第2項規定之範圍，此由服役條例施行細則第34條附件一說明欄亦可知悉。

原判決逕以服役條例第29條第9項、服役條例施行細則第24條第2項規定，認定上訴人之舊制軍校年資應以「外加」方式計算，屬判決適用法規不當。

㈡無論從服役條例107年6月21日修正前後之條文觀之，均無法得出「上訴人於85年12月31日前之舊制軍校年資應『外加』至既有服現役年資後再據以計算退除給與」此一結論（蓋所謂年資「外加」之規定，均僅見於國防部之行政命令中之文字，並不屬於修正前後服役條例之條文，國防部行政命令之效力自不應凌駕於服役條例之上）。

實則，立法者就服役條例107年6月21日之修正，根本未涉及85年12月31日前舊制軍校年資如何計算乙節。

準此，既然服役條例於107年6月21日修正時，並未就上訴人85年12月31日前之舊制軍校年資如何計算服現役年資另行修正條文，應認上訴人之舊制年資仍應回歸銓敘部88年12月16日八八臺特三字第1835376號函（下稱銓敘部88年12月16日函）、司法院釋字第455號解釋及服役條例第23條規定辦理。

㈢觀諸服役條例第23條增修第2項規定之立法理由，及司法院釋字第455號解釋意旨，軍人有依法領取退伍金、退休俸之權利，則服役條例第23條第2項明定就讀軍校年資亦應折算為服現役年資，原判決未審酌及此，徒以同條例第4條規定認定以任官之日為服現役年資之起算日期，顯非適當。

蓋上訴人就讀軍事學校期間是否屬於服現役，應探究其所受教育課程之性質，如屬軍事課程，與一般人服兵役之情形相當，其日數自應採計為服役年資。

故兵役法第13條規定即以已受教育時間，扣除一般教育學程時間後「折算」為應服現役時間。

迄至司法院公布釋字第455號解釋後，國防部則於88年11月26日易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（下稱國防部88年11月26日令），究其原意乃係比照軍事院校退學學生折算義務役役期標準而訂定。

準此，上訴人之軍校年資既經「折算」，足見折算後之年資所受之教育均屬於軍事課程，與一般人服兵役之情形相當，其日數自應採計為服現役年資。

原判決未將上訴人就讀軍校之舊制年資折算為服現役之年資，顯有適用法規不當、判決違背法令之情形等語，為其論據。

四、經查，原判決已敘明：依服役條例第3條第1款、第2款、第3款、第4款、第4條第1項第1款、第47條第1項、第2項、第48條規定，及行政院依據服役條例第48條訂定之其他現金給與補償金發給辦法第2條第1項第2款等規定可知，軍官、士官自任官之日起役，須在86年1月1日退撫新制施行前，已有現役年資，並具有84年6月30日以前之服役年資，而於退撫新制施行後退伍除役，始具備請領一次補償金、再一次補償金，以及其他現金給與補償金的資格。

至63年7月12日修正之兵役法第12條第1項規定所指受軍官、士官教育者，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者而言；

至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役，此觀同條第2項、第3項規定、89年2月2日修正之現行兵役法第12條規定及其修正理由益明。

依上訴人的兵籍表顯示，其等係以學生身分進入前空軍航空技術學校就讀，非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且於就讀軍校期間尚未正式任官及領取任官令，即與服現役有別，是上訴人就讀軍校期間應為學生，並不具現役軍人身分。

另國防部65年8月30日（65）金鈞字第2766號令固依63年7月12日修正之兵役法第12條頒發國軍軍事學校學生階級劃分，然其說明欄第4點亦明揭：有關學生階級劃分，係作為人事管理、獎懲、人事勤務作業上之依據而已；

又銓敘部88年12月16日函、司法院釋字第455號解釋及服役條例第23條第2項規定，亦僅為軍官、士官就讀軍校期間的年資，得「折算」為服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金之依據而已，並非受軍事教育期間具有現役軍人身分的規定，此觀諸服役條例第29條第9項及服役條例施行細則第24條第2項等規定可知，就讀軍校期間的年資，須於補繳退撫基金費用、本息後始予併計，足見就讀軍校的年資係以繳納退撫基金費用為前提，「外加」至既有服現役年資後再據以計算退除給與，並非自始即「內含」而屬服現役年資。

至於上訴人指摘被上訴人在計算相同時間入伍、就學、任官之退伍軍官退除給與時，有不同標準，並舉與其等同時就學、任官之士官長為例，惟該名士官長係於服役條例107年7月1日施行前退伍。

依國防部88年11月26日令，雖規定軍校年資採內含方式併計退除年資（軍校受訓期間橫跨新舊制者，得依個人意願選擇全數併計舊制或新制年資），併計後得成就支領退休俸資格。

惟案經審計部調查指出，服役條例規定之退除給與，均以服現役年資為計發標準，軍校接受基礎教育時間，並未任官起役，亦無服現役之事實，相關年資納列服現役年資核算退除給與，違反服役條例，故國防部配合軍人年金改革進行修法，於服役條例第29條第9項規定，退撫新制實施後（86年1月1日以後），就讀軍校期間，經一次補繳退撫基金費用後得予併計退除給與之年資。

本件上訴人既於服役條例生效後始退伍生效，自應適用服役條例相關規定核定其等服役年資及退除給與，而不得再援引國防部88年11月26日令，主張軍校年資應採內含方式併計退除年資。

準此，上訴人就讀軍校期間的職級、身分為學生，並於如原判決附表所示畢業任官日期畢業後始任官，故上訴人任官起役之日皆在86年1月1日退撫新制施行以後，並無退撫新制施行前及84年6月30日以前的服役年資，自無請領一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金的資格。

是原處分未核予上訴人一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，即屬於法有據等語甚詳。

核諸上訴人之上訴理由，無非重申其一己之法律見解，就原審已論斷及指駁者，泛言違背法令及理由不備，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 陳 國 成

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 廖 仲 一