最高行政法院行政-TPAA,109,抗,256,20210204,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度抗字第256號
抗 告 人 遠雄創藝事業股份有限公司（原名：礁溪遠雄悅
來大飯店股份有限公司）

代 表 人 陳玉梅
訴訟代理人 陳彥希 律師
黃渝清 律師
上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府間水利法事件，對於中華民國109年4月23日臺北高等行政法院108年度訴字第245號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人前經相對人核准於宜蘭縣礁溪鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）以機械動力抽汲地下水，作為其他用途使用，引用水源為溫泉水源，並領有相對人核發之第G1030036號水權狀（核准水權年限自民國103年6月5日起至105年5月30日止）。

抗告人於106年4月11日申准水權展限登記並換發同編號之溫泉水權狀，水權年限展延至107年5月30日止。

107年5月14日抗告人委託池川有限公司再向相對人申請水權展限登記（下稱系爭水權展限申請），經相對人以107年6月14日府工水行字第1070097985號函（下稱相對人107年6月14日函）通知將於107年6月25日前往系爭土地履勘，並請於文到30日內補正申請相關資料。

相對人履勘完畢後，以107年7月13日府工水行字第1070116053號函（下稱系爭函）檢送107年6月25日地下水溫泉水權展限會勘紀錄予抗告人，並請抗告人仍依相對人107年6月14日函所定補正事項及期限辦理，且告知逾期不辦理，將依法註銷水權。

嗣相對人以系爭土地目前無用水設施，尚無用水需求為由，依水利法第41條規定，以107年7月30日府工水行字第1070125473號公告（下稱相對人107年7月30日公告）註銷抗告人水權登記。

嗣相對人並以107年10月30日府水行字第1070182385號函復抗告人，以系爭土地仍尚未開發，對系爭水權展限申請為不受理之決定，仍請其依水利法規定俟真正實際需求時再辦理申請（抗告人對107年10月30日府水行字第1070182385號函不服，循序提起行政訴訟，現於原審法院108年度訴字第1210號水利法事件繫屬中）。

抗告人不服系爭函及相對人107年7月30日公告，提起訴願。

經訴願機關經濟部以系爭函非行政處分，及相對人107年7月30日公告業經相對人107年10月30日府水行字第1070182384號函撤銷不存在，為不受理決定（107年12月24日經訴字第10706312810號訴願決定）。

抗告人對系爭函仍表不服，向原審法院提起行政訴訟，求為判決：1.訴願決定及系爭函說明二部分均撤銷。

2.相對人應作成核准第G1030036號水權展限登記之處分。

經原裁定以：對照系爭函主旨及說明欄三記載，系爭函僅相對人單純向抗告人檢送會勘紀錄，並就抗告人申請水權展限一事說明限期辦理補正及未遵期辦理將註銷水權登記等情，性質僅屬單純觀念通知或事實說明，非相對人對抗告人之申請為否准處分。

縱系爭函說明欄二另載有應依規定撤銷水權狀等語，然該記載顯非相對人以此對抗告人作成撤銷水權狀之行政處分，亦僅係單純之事實敘述，相對人答辯理由亦同此旨。

抗告人提起本件訴訟，起訴不備合法要件，且無從補正，裁定駁回抗告人在原審之訴。

二、抗告意旨略謂：依行政程序法第92條、司法院釋字第423號 解釋意旨可知，行政機關行為是否屬行政處分，不因其用語、形式、是否有後續行為或記載不得聲明不服而影響其性質。

故判斷系爭函是否屬行政處分，應就說明二內容為判斷，惟原裁定詎以系爭函之主旨及說明三僅是觀念通知或事實說明，即認定說明二亦屬觀念通知或事實說明，顯屬率斷。

又相對人於原審指抗告人有繼續停用水權逾2年云云，惟相對人在106年3月28日核准展延抗告人溫泉水權之年限至107年5月30日為止，截至相對人於107年7月13日作成系爭函，2年期間尚未屆滿，抗告人不會構成有繼續停用水權逾2年之情形。

原裁定顯有違誤等語。

三、本院查：

(一)行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

可知，須人民所不服者係行政處分，始得循經訴願程序提起行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟。

提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，須行政機關就人民之申請有為否准處分或怠為處分情事，始得循經訴願程序提起之。

又行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，目的在對人民依法向行政機關申請作成行政處分而未獲准許之事件提供救濟。

故課予義務訴訟聲明中關於請求撤銷訴願決定及原處分（如係怠為處分者，則僅請求撤銷訴願決定）部分，與請求作成行政處分部分間，必是本於同一事由之申請及否准處分。

若僅是聲明之外觀上具有撤銷及作成行政處分兩部分，然二聲明間並非本於同一事由之請求及否准處分者，即無從謂此二聲明係屬一課予義務訴訟之請求。

而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

至行政機關所為單純事實敘述（或事實通知）或理由說明，既不因該項敘述或說明而直接發生任何法律效果，自非行政處分。

(二)本件抗告人前經相對人核准並領有相對人核發之第G1030036號水權狀，核准水權年限自103年6月5日起至105年5月30日止，抗告人並於106年4月11日申准水權展限登記並換發同編號之溫泉水權狀，水權年限展延至107年5月30日止。

107年5月14日抗告人委託池川有限公司提出系爭水權展限申請，經相對人107年6月14日函通知將於107年6月25日前往系爭土地履勘，並請於文到30日內補正申請相關資料，如：請補附用水範圍地籍圖，並請於地籍圖標示排水路線及用水範圍；

地籍圖所標示溫泉井位與原核定井位不符，請再確認；

請補附其他用途用水範圍資料表及其他用途用水範圍地籍資料表等，嗣相對人履勘完畢後，以系爭函檢送107年6月25日地下水溫泉水權會勘紀錄予抗告人，並請抗告人仍依相對人107年6月14日函所定補正事項及期限辦理，且告知逾期不辦理，將依法註銷水權。

相對人並以107年10月30日府水行字第1070182385號函否准系爭水權展限申請等情，有上開水權狀、系爭水權展限申請書、相對人107年6月14日函、系爭函、會勘紀錄及相對人107年10月30日府水行字第1070182385號函附卷可稽。

抗告人不服系爭函，循序於原審法院起訴時，訴之聲明為「訴願決定及系爭函均撤銷。」

嗣於108年9月9日提出「行政訴訟變更訴之聲明狀」，表示變更追加訴之聲明為「1.訴願決定及系爭函說明二部分均撤銷。

2.相對人應作成核准第G1030036號水權展限登記之處分。」

而依卷附抗告人之訴願狀、抗告人於原審起訴狀，其提起本件行政救濟求為撤銷者均為系爭函。

惟觀抗告人於108年9月9日「行政訴訟變更訴之聲明狀」，關於訴之聲明第2項「相對人應作成核准第G1030036號水權展限登記之處分。」

部分，乃係針對107年5月14日系爭水權展限申請，認相對人為「否准處分」，其不服「否准處分」，請求原審命相對人為特定內容之行政處分。

系爭函之內容及性質詳如後述，殊難認含有對於抗告人107年5月14日系爭水權展限申請之否准處分。

準此，足認抗告人原審訴之聲明第1項「訴願決定及系爭函說明二部分均撤銷」與聲明第2項「相對人應作成核准第G1030036號水權展限登記之處分。」

並非本於同一事由之請求及否准處分，則依上述規定及說明，雖抗告人於原審108年9月9日「行政訴訟變更訴之聲明狀」主張其原審所變更追加之訴係屬課予義務訴訟，亦不得因此即認抗告人原審變更 追加訴之聲明第1項及第2項係屬單一之課予義務訴訟，先此敘明。

(三)經查：1.關於抗告人於原審訴之聲明第1項部分： (1)水利法第17條規定：「團體公司或人民，因每一標的，取得水權，其用水量應以其事業所必需者為限。」

第24條規定：「水權取得後，繼續停用逾2年者，經主管機關查明公告後，即喪失其水權，並撤銷其水權狀。

但經主管機關核准保留者，不在此限。」

第40條規定：「水權於核准年限屆滿時消滅。

但有延長之必要者，水權人應於期限屆滿30日以前，申請展限登記。」

第41條規定：「水權消滅、水權人或義務人應繳回水權狀，為消滅之登記。

水權年限屆滿後，不申請消滅登記者，主管機關應予註銷，並公告之。」

據此可知，主管機關依水利法第17條所核水權量應以其事業所必需者為限。

又水權於核准年限屆滿時消滅，應繳回水權狀，為消滅之登記，若水權年限屆滿後，不申請消滅登記者，主管機關應予註銷，並公告之。

倘若水權人有繼續停用逾2年情事，經主管機關查明「公告」後，即喪失其水權，主管機關並為「撤銷其水權狀」。

(2)觀之系爭函主旨為：「檢送107年6月25日『礁溪鄉得石新段622地號』地下水溫泉水權展限會勘紀錄1份，請查照。」

並於說明三記載：「三、今貴公司表示仍以設備保養及部分用水為由作為水權展限之申請，與溫泉開發許可內容及水利法規定均違背，故本案仍請貴公司依本府107年6月14日府工水行字第1070097985號函補正事項及期限辦理，逾期不辦理，本府將依水利法第41條後項規定逕為註銷。」

核系爭函上開內容係相對人向抗告人檢送系爭土地之地下水溫泉水權之會勘紀錄，並就抗告人之系爭水權展限申請，表示請依相對人107年6月14日函所定補正事項及期限辦理，以及告知若未依限辦理，水權於核准年限屆滿時消滅，相對人將依法註銷其水權登記，性質上僅為單純之觀念通知或事實說明，並非對抗告人之系爭水權展限申請為否准之行政處分。

而系爭函說明二雖另記載：「二、本案自103年6月取得水權後，皆未使用溫泉水，僅做水井維護保養抽水試驗用，該基地目前未有興建工程及無用水設施，顯無用水需求，應依規定撤銷水權狀。」

等語，惟以系爭函之主旨僅在檢送會勘紀錄及說明欄前後文對照觀之，該說明二之記載真意顯然不是相對人以此對抗告人為撤銷水權狀，僅是說明抗告人在系爭土地上用水設施及實際用水需求如何，是否符合水權狀將被撤銷之法律效果，該說明二僅係事實之敘述，並非行政處分，相對人於原審108年4月12日答辯狀亦同此旨（參原審卷第55頁）。

蓋倘若系爭函說明二屬抗告人所稱相對人為撤銷水權狀，則抗告人如已喪失水權，相對人即無須於說明三續告知抗告人就本案（系爭水權展限申請）應依相對人107年6月14日函限期辦理補正事項，且告知逾期不辦理，將依法註銷水權。

依上述說明，系爭函（包括說明二部分）並非行政處分。

抗告人於原審訴之聲明第1項提起撤銷訴訟，對系爭函說明二部分請求撤銷，即屬起訴不備要件。

抗告意旨主張原裁定以系爭函之主旨及說明三僅是觀念通知或事實說明，即認定說明二亦屬觀念通知或事實說明，顯屬率斷而有違誤云云，自非可採。

原裁定以抗告人此部分之訴有起訴不備要件之不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定予以駁回，並無不合。

2.關於抗告人於原審訴之聲明第2項部分：按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者。

……。」

行政訴訟法第107條第1項第7款定有明文。

本件抗告人107年5月14日系爭水權展限申請，遭相對人以107年10月30日府水行字第1070182385號函予以否准，抗告人不服107年10月30日府水行字第1070182385號函，循經訴願決定（即經濟部108年5月17日經訴字第10806302860號訴願決定），108年7月16日向原審法院提起課予義務訴訟（原審法院108年度訴字第1210號水利法事件），已經抗告人於原審陳述甚明，並有原審法院索引卡資料附卷可稽。

是抗告人於提起原審法院108年度訴字第1210號水利法事件之訴後，又於該事件仍繫屬原審法院審理中之108年9月9日，提出本件「行政訴訟變更訴之聲明狀」，變更追加訴之聲明第2項「相對人應作成核准第G1030036號水權展限登記之處分。」

提起本件課予義務訴訟。

故抗告人就已起訴之事件 ，於訴訟繫屬中更行提起原審訴之聲明第2項之訴訟，為起訴不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第7款裁定駁回此部分之訴。

原裁定此部分駁回之理由，雖有未洽，惟結論並無不合。

(四)綜上所述，原裁定駁回抗告人在原審之訴，結論並無不合。抗告意旨之指摘並無可採，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 張 玉 純