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最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1091號
抗 告 人 朱旺星
上列抗告人因與相對人高雄市選舉委員會間聲請假處分事件，對於中華民國109年6月5日高雄高等行政法院109年度全字第9號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人設籍在高雄市前鎮區，現於法務部矯正署屏東監獄執行中。
相對人於民國109年5月8日公告同年6月6日為高雄市第3屆市長韓國瑜罷免案（下稱系爭罷免案）投票日，惟抗告人當日仍在監獄矯正執行，相對人明知抗告人客觀上不能前往相對人現設置之任何投票所投票行使受憲法保障之罷免權，竟未就類似抗告人此種客觀不能之狀況，於投票之技術與程式上為適當之安排，因而認相對人選務安排之技術方式，違反比例原則及平等原則，前經向相對人請求為適當之安排，經相對人拒絕，兩造確有爭執之法律關係。
因罷免投票日在即，如不能於投票日前為適當處置，抗告人投票罷免之權利即遭相對人技術性剝奪而終局地不能於本次罷免投票行使，而有重大之損害。
爰依行政訴訟法第298條第2項，請求定暫時狀態聲明：「相對人應於聲請人（即抗告人）矯正之機關設置投票所供聲請人投票或其他方式，使聲請人得於109年6月6日系爭罷免案投票，行使聲請人受憲法保障之罷免權。」
嗣經高雄高等行政法院（下稱原審）以109年度全字第9號裁定（下稱原裁定）駁回聲請，抗告人不服，提起抗告。
三、抗告意旨略謂：㈠國家明知且預見受拘禁之抗告人，客觀上存在不能離去矯正機關之原因，仍指定位於矯正機關以外之投票所，為其投票之所在，結果即抗告人不能投票，顯係國家以公權力之作用，預見並有意剝奪抗告人參政權之結果，其行政行為即難謂與誠信原則相符。
㈡抗告人為不能離開矯正機關之受國家拘禁之人，無論指定投票所在籍或不在籍，以現行做法，均不可能投票，換言之，不在籍投票可滿足抗告人之請求。
然抗告人之請求與公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）所涉之憲法爭議，並非僅得由不在籍投票加以解決，尚存有不在籍投票以外之解決方式，原裁定以本件「不在籍投票」之重大議題，駁回抗告人之聲請，邏輯上違反論理法則。
㈢原裁定認選罷法第17條第1項規定，並非違憲限制抗告人不能行使參政權之原因。
然國家既已明知如抗告人般受國家拘禁之人，無法離開矯正機關，復基於選罷法相關規定，要求選舉人「本人」、「親自」、「在投票當日」、「前往投票所」，顯有違平等原則，亦與司法院釋字第756號解釋理由書意旨相悖等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」
準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。
惟聲請為定暫時狀態處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執：所謂爭執之公法上法律關係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，故必以自己對於債務人現在或將來有基於本案請求提起本案訴訟之可能為前提要件，否則將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態處分之規範目的。
2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；
而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。
3.行政法院認為有定暫時狀態之必要：聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；
且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。
㈡原裁定業已論明：⒈依選罷法第17條第1項、第57條第1項、第89條規定，受刑人在監執行期間，因人身自由遭受限制，附帶造成其他自由權利亦受限制，倘欲使受刑人戒護外出至其戶籍地投票，不但客觀上將耗費過多行政成本而顯有執行之困難，且另涉及矯正機關及警政機關之法定職權行使，已非相對人之法定職掌範圍所得以完全涵蓋，堪認法令上並未賦予相對人得以單獨自行作成以前揭方式實施特定內容行政行為之職權，抗告人即無從透過本案訴訟實現之此種法律上地位，自無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。
又揆諸目前相關法令亦僅於選罷法第17條第2項就投票所工作人員設有不在籍投票之例外規定，立法機關尚未制定或授權主管機關訂定其他得辦理不在籍投票之具體規範。
而關於不在籍投票之實施方式，應待立法者制定或修正相關法制後，法院始能獲得依法裁判之法令依據；
法院倘於個案中以定暫時狀態假處分之方式預為介入，顯與權力分立之憲法架構相違，故抗告人請求法院依合憲性解釋類推適用選罷法第17條第2項本文規定使相對人於矯正機關所在地設置投票所，俾其得於矯正機關所在地投票行使選舉、罷免之權利等節，尚難採憑。
從而，在目前立法者尚未制定或修正不在籍投票相關法制之情形下，抗告人尚難以相對人作為被告提起之本案給付訴訟即獲致得以於在監執行期間不在戶籍地行使投票權之結果。
準此，抗告人既不能透過本案訴訟取得法律地位，即無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。
⒉次審酌選罷法第17條第1項規定，已預留其就不在籍投票制度之立法形成自由的空間，目前關於受刑人不在籍投票之相關法制空缺，並非選罷法第17條第1項規定本身違憲所致，故抗告人請求原審裁定停止本件保全程序，就選罷法第17條第1項聲請司法院大法官解釋部分之主張，尚難使原審在客觀上形成該法律為違憲之確信。
而認本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，原裁定予以駁回，經核並無違誤。
又抗告有無保護必要之要件，乃法院應依職權調查事項之一。
原裁定係於109年6月8日送達於抗告人，有送達證書附原審卷可稽，抗告人固於109年6月17日向為裁定之原審提出抗告狀，惟系爭罷免案業已於109年6月6日結束，抗告人請求廢棄原裁定，已無實益而無保護之必要，應予駁回。
㈢綜上，抗告人聲請本件定暫時狀態假處分，與行政訴訟法第298條第2項所定要件未符，原裁定予以駁回，結論並無不合。
抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 劉 柏 君
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