最高行政法院行政-TPAA,109,裁,1092,20200709,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1092號
上 訴 人 林沅滸
訴訟代理人 蔡政峯 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏
參 加 人 美商柯比公司


代 表 人 凡妮莎布萊恩 (Vanessa Bryant)

訴訟代理人 郭建中 律師
許綾殷 律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國109年1月8日
智慧財產法院108年度行商訴字第78號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。
又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：
1.上訴人於民國105年4月21日以「Blackmamba設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「衣服；
Ｔ恤；
外套；
自行車騎士服；
摩托車騎士服；
汽車駕駛服裝；
運動服；
女裝；
男裝；
鞋；
運動鞋；
頭巾；
圍兜；
運動帽；
帽子；
襪子；
服飾用手套；
腰帶；
圍裙；
睡眠用眼罩」商品，向被上訴人申請註冊。
經被上訴人審查，核准列為註冊第1804197號商標(下稱系爭商標)。
2.嗣參加人以系爭商標違反商標法第30條第1項第11款、第12款及第13款規定，對之提起異議。
經被上訴人審查，認系爭商標有前述商標法同條項第13款規定之適用，而以107年12月28日中臺異字第G01060114號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
3.上訴人不服，提起訴願，經經濟部108年5月29日經訴字第10806304910號訴願駁回，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審法院依職權裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，並駁回上訴人之訴後，乃提起本件上訴。
三、原判決駁回上訴人在原審之起訴，係依循下述之判斷說理邏輯，認事用法作成終局判斷。
1.按「傳統人格權係以人格為內容之權利，以體現人之尊嚴及價值的『精神利益』為其保護客體，該精神利益不能以金錢計算，不具財產權之性質，固有一身專屬性，而不得讓與及繼承。
然隨社會變動、科技進步、傳播事業發達、企業競爭激烈，常見利用姓名、肖像等人格特徵於商業活動，產生一定之經濟效益，該人格特徵已非單純享有精神利益，實際上亦有其『經濟利益』，而具財產權之性質，應受保障」(最高法院104年度臺上字第1407號民事判決意旨參照)。
2.次按101年7月1日施行之商標法第30條第1項第13款所定之「藝名」，參照教育部重編國語辭典及新編國語日報辭典之定義，「藝名」係指藝人本名以外的假名、別名，而「藝人」則係指以表演技藝為職業的人。
由前述定義觀之，「藝人」並未限於影視娛樂之演藝人員，而「藝名」亦未限於影視娛樂演藝人員之假名、別名。
復依現今各國職業運動已成為一具有高度商業性質之職業，其以吸引觀眾觀賞為主要目的，故所舉辦之運動賽事具有表演性質，而職業運動員係依技術程度及受相關消費者(觀眾)歡迎程度高低而取得不等之報酬，故職業運動之運動員，以現今狀況，堪稱係參加具有表演技藝性質之運動賽事為職業，應屬以表演運動技藝為職業之「藝人」。
再以職業運動員與運動聯盟、媒體間之關係，多委由經紀人經營，明星職業運動員之生活動態或一言一行，更常成為媒體關注焦點，其性質與影視娛樂演藝人員無異，且相關消費者之觀眾為明星職業運動員從事表演運動賽事加油鼓舞時，多半係使用運動員本名以外之別名、暱稱或球衣編號等稱謂唱呼，故該等稱謂，性質上即屬「藝名」。
3.又商標法所稱「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者(商標法施行細則第31條規定參照)。
本院108年度判字第299號判決意旨復表明「商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，商標縱未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但如有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。
而商標之知名度是否已到達我國，可考量該商標使用的地域範圍是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或文化、語言是否相近等因素加以綜合判斷。
另該商標之商品藉由在我國銷售之報章雜誌廣泛報導或該商標在中文網路上被廣泛、頻繁地討論等，亦可作為該商標之知名度是否已到達我國的參考因素」等規範意旨。
而「著名」之認定，應以申請時為判斷之基準時點(商標法第30條第2項規定參照)。
4.查系爭商標雖係由呈攻擊狀之抽象蛇設計圖案與略有設計之外文「Black Mamba」所組成，惟該抽象蛇設計圖案融合於外文「Black Mamba」中，整體予人寓目印象，仍為未脫離文字印象之外文「Black Mamba」。
5.依參加人所檢送「Kobe Bryant」官方臉書之西元2011年3月22日、9月26日、2012年8月10日、2013年10月14日、2014年7月11日、2015年9月17日等多篇貼文分享以「Black Mamba」稱呼Kobe Bryant之文章及影片，西元2015年12月8日ETtoday東森新聞雲「Kobe飛越時間撰寫黑曼巴傳奇」、西元2015年12月1日及5日自由時報自由體育「『傳奇永不褪色』NBA球星致敬黑曼巴語錄總匯」、「NBA》黑曼巴最後一舞？美籃協：有望再披夢幻隊球衣」報導，網路上有多篇文章及相關消費者討論，直接以「Black Mamba黑曼巴」代稱Kobe Bryant，討論其球場上表現。
另以「Black mamba Kobe」為關鍵字之Google搜尋資料，並設定搜尋系爭商標申請日前之資料，共獲得約170,000筆中英文相關查詢結果，若僅搜尋繁體中文網頁，查詢結果亦有3,000筆資料，主要查詢結果皆與美國NBA職業籃球明星Kobe Bryant資訊有關。
6.西元2010年6月25日蘋果日報「Kobe黑曼巴T月底開賣」報導、西元2016年3月23日ETtoday東森新聞雲「白色蛻變至黑金配色KOBE 11『黑曼巴』生涯最終戰靴」之報導、西元2016年4月8日STYLE流行酷報、西元2015年11月30日天下雜誌、西元2016年4月11日香港體育Hong Kong Sport有關「黑曼巴」告別戰、「KOBE 11 Mamba Day」之報導等證據資料，可知「Kobe Bryant」係效力美國職業籃球聯賽（NBA）洛杉磯湖人籃球隊20年，並於西元2016年球季結束後退役之NBA球員之一，乃美國職籃NBA之著名球星，且其在球場上具攻擊性、移動速度快及靈敏之表現特質，恰似非洲移動速度最快之「Black Mamba」(黑曼巴)毒蛇，故自西元2010年6月至西元2016年4月間在「Kobe Bryant」官方臉書貼文或各大體壇媒體及球迷，在報導、介紹、討論其球場表現、退休或球衣相關商品時，即以「Black Mamba」、「黑曼巴」指稱「Kobe Bryant」作為其外號、別名、藝名，足已引起國內消費者（觀眾）之高度注意，國內相關消費者見標示有「Black Mamba」字樣之商品亦會認與「Kobe Bryant」有關，或其與前述設計師合作出產之商品，是堪認於系爭商標於105年4月21日申請時，「Black Mamba」已為表演運動技藝為職業之藝人「Kobe Bryant」於其從事表演性籃球比賽時所被稱呼之藝名，而「Black Mamba」客觀上亦僅指向「Kobe Bryant」1人，國內相關消費者可直接聯想與「Kobe Bryant」有關，並已達國內著名程度。
7.上訴人亦自承「Kobe Bryant在我國確實屬於『著名』NBA球星」，並對上訴人之採訪文「賽道上的黑曼巴，BlackMamba旋風正式來襲」一文可見，文章一開始即寫到「因為投籃準確、上籃速度令人望塵莫及，所以NBA前湖人隊球星Kobe Bryant，被譽為是球場上的『黑曼巴』，那如果是賽道上的『黑曼巴』呢？」，益徵上訴人非但知悉「BlackMamba」為Kobe Bryant之國內著名藝名，亦了解「BlackMamba」乃美國NBA知名籃球明星Kobe Bryant於國內著名之藝名。
8.對上訴人主張之論駁：
A.至上訴人所提之原證3至原證13主張「Black Mamba」非「 Kobe Bryant」之藝名一事。
(1).經查原證3網頁下方之相關搜尋上可見「Black Mamba kobe」。
(2).原證4之購物搜尋結果及知識+搜尋結果上均可見「kob e」之相關資料。
(3).原證5之新聞搜尋結果均晚於系爭商標申請日，並仍有 Kobe Bryant之報導。
(4).原證6之新聞搜尋結果上可見「kobe」之相關資料，並 顯示多項Kobe Bryant代言或合作之運動鞋商品。
(5).原證8、原證10至原證12之ptt討論區上均可見「Black Mamba」指向「Kobe Bryant」之相關資料。
(6).原證13批踢踢實業坊NBA板「〔Live〕爵士@湖人」討 論文章網頁截圖影本之ptt討論區上亦有「KOBE」、「 黑曼巴」、「Mamba out」、「Goodbye Mamba」、「 黑曼巴真的令人感動」、「感動到要哭了BLACK MAMBA 」、「Mamba Forever」、「謝謝黑曼巴」、「永遠的 黑曼巴，謝謝你！」、「永遠的黑曼巴～KOBE」、「
再見！！曼巴」等資料均可得知「Black Mamba」客觀 上指向「Kobe Bryant」，國內相關消費者可直接聯想 與「Kobe Bryant」有關。
(7).另上訴人所舉之原證14至21之以「Black Mamba」為團 體名稱或商品名稱之資料，經查該等資料，均未於我
國申請註冊商標，故屬另案，無法作為上訴人有利之
事證。
B.至上訴人所稱系爭商標係發想於自己藝名一節，經查上訴人所舉之所謂暱稱資料，僅係一紙網路社群資料，別無其
他相關報導或易為人知之宣傳資料，以此尚難證明於系爭
商標註冊時，「Black Mamba」必然係指向上訴人，故上訴人之主張，核不足採。
9.綜上所述，堪認「Black Mamba」於系爭商標申請時確已為美國職業籃球NBA著名球星「Kobe Bryant」之國內著名藝名，則上訴人以「Black Mamba」作為系爭商標申請註冊，復未徵得「Kobe Bryant」之同意，難謂無損其人格權及其利用該國內著名藝名於國內商業活動而產生一定經濟效益之財產權，自已違反101年7月1日施行之商標法第30條第1項第13款本文不得註冊之規定。
從而，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。
四、上訴人不服原判決前述理由形成，提起本件上訴，略謂：1.原判決援引本院108年度判字第299號判決，據此論斷商標法第30條第1項第13款「著名」藝名之認定方式。
惟前開判決係以商品市場是否廣泛使用某一商標作為商標知名度高低之判斷方式，是以應僅適用在「已註冊登記之商標」。
蓋商標權取得於國內外立法例上均採屬地主義，亦即商標經登記始成為權利，為一商標權。
從而，著名商標要件之一必須是國外經登記之商標，屬無體財產權的內涵之一。
2.然「著名藝名」與「已註冊登記之商標」為完全不同之概念，蓋藝名為人格權內涵之延伸，得用以辨識人或人格，從而商標法始例外保障著名藝名，此概念與著名商標係一財產權概念的延伸顯然完全不同。
然原審竟援引是否為著名財產權判斷方式作為人格權是否遭受侵害，或是界定著名人格權內涵的方式，混淆人格權與財產權顯不相同之內涵，顯然判決引用錯誤，判決理由顯非適法。
3.原審及被上訴人均以「Black Mamba」為美國職籃球星「Kobe Bryant」藝名為由，認為參加人異議有理由。
然查，藝名是用以表彰球星「Kobe Bryant」本人，若當事人已死亡，則因人格權隨著球星本人死亡而消滅，且人格權專屬於死亡者本身，而不得繼承，故該藝名已無保護之必要。
今球星Kobe Bryant已於109年1月26日死亡，於判決確定前死亡，當無保護其人格權之必要。
從而，原審認定保護球星Kobe Bryant本人人格權之判決事實，顯然與自然之客觀事實不相符，原判決遺漏事實而有廢棄並更正錯誤之必要等語。
五、經查：
1.原判決之認事用法與終局判斷結論，甚為詳實，核無違誤。
而上訴意旨對原判決之各項指摘，無非出於對判準規範之誤解，難以視為對原判決之具體指摘。爰說明如下：
A.有關美國職業籃球NBA著名球星「Kobe Bryant」之藝名「Blac k Mamba」，其在國內之「著名」程度，已經原判決援引眾多事證，說明心證形成理由(即確信「NBA球星KobeBry ant之藝名Black Mamba，已為國內相關事業或消費者所普遍認知」等情為真)。而「著名」之判斷，則取決於
社會對判斷客體之熟悉程度，與判斷客體為「商標」或「
藝名」實無關連性。原判決引用商標法有關判斷「著名」
之規範判準，而為法律涵攝，實無違法可言。
B.而依商標法第30條第2項規定，有關同條第1項第13款所定藝名是否「著名」之認定，要以「申請註冊時」為判準。
又依商標法第50條規定，異議商標之註冊有無違法事由，要依其「註冊公告時」之規定。是以本件上訴人有無違反
商標法第30條第1項第13款規定，其事實狀態與法律狀態基準時，分別為105年4月21日之申請日，與同年11月16日之註冊公告日。
故原處分之合法性，不因Kobe Bryant事後於109年1月26日亡故而受影響。
何況依最高法院104年度台上字第1407號民事判決之意旨所示，人格權若有用於商業活動之客觀事實，而生經濟利益者，亦具財產權性質
，應受保障。
從而上訴人以「Kobe Bryant已於109年1月26日亡故」為由，主張原處分「嗣後」違法云云，亦非有
據。
2.是以本件上訴人前開上訴理由，論之實質，無非係就原判決為不具實質內涵之空泛指摘，而泛言原判決之認事用法有違法之處。
但非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。
依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 玫 君
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 徐 子 嵐