最高行政法院行政-TPAA,109,裁,1311,20200813,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1311號
上 訴 人 王復文
唐志清
劉中燦
張春富
共 同
訴訟代理人 林勝安 律師
被 上訴人 國防部
代 表 人 嚴德發
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國107年11月8日臺北高等行政法院107年度訴字第918號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋則應揭示該解釋之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件經過：

㈠、上訴人王復文、唐志清、劉中燦、張春富等人分別經被上訴人核定於民國98年1月6日、101年12月11日、87年9月1日、96年11月1日退伍，並支領退除給與。

嗣被上訴人依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，分別以107年6月25日國人勤務字第1070009883號、第1070009882號函重新審定，並分年調整上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，又因或更正有關月補償金部分，或核定年資部分併計軍校年資，被上訴人更正重新審定上訴人退除給與之重新計算內容，分別以107年7月26日國人勤務字第1070012294號、107年8月27日國人勤務字第1070017629號函通知上訴人。

㈡、上訴人認為，其等前經被上訴人核定退伍，並支領退除給與，退除給與既經審定，則上訴人之退休給付請求權即已確定，雙方存在公法上契約關係。

詎被上訴人片面違約、變更退除給與核定內容，將上開給付自107年7月1日起逐年遞減，為不完全給付。

關於被上訴人重新審定退除給與部分，上訴人已另行循序提起行政救濟；

關於被上訴人違反公法契約給付義務部分，據兩造間公法契約關係，依行政訴訟法第8條規定，提起本件給付訴訟，請求被上訴人分別給付上訴人王復文、唐志清、劉中燦、張春富自107年7月1日至117年6月30日之退除給與差額，依序計為新臺幣（下同）116萬2080元、83萬5608元、28萬9080元及98萬770元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（下稱本訴）。

原審107年10月3日準備程序終結之後，上訴人追加國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及銓敘部為被告，並變更聲明為「被上訴人107年7月1日之重新處分應廢止，退輔會與銓敘部應給付上訴人如上之金額及其利息」（下稱追加變更之訴）。

就上訴人在原審的追加變更之訴，經原審裁定駁回（見原審卷第154-155頁），因上訴人未提出抗告而告確定；

就本訴部分，經原判決駁回後，上訴人不服，提起本件上訴。

三、上訴理由略以：

㈠、上訴人退伍時之退除給與經審定後，退休金給付請求權即已確定，應依法定日期發給退除給與，兩造間存在公法契約關係。

之後如因退休金發給、執行等爭議涉訟，本於退休金給付請求權審定確定，得逕依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，無庸提起課予義務訴訟請求主管機關核定。

上訴人係依107年6月21日修正前的服役條例規定為請求，兩造間之公法契約為雙務契約，上訴人是長期為國家服務，退伍後才得領取退除給與，被上訴人有依契約履行公法上債務之義務，不容片面變更或廢止，其以行政高權與立法院多數決未經當事人同意即修改給付規定，以新處分取代原始處分，已違反正當法律程序。

上訴人依兵役法志願服役，服從命令保國衛民，產生公法上原因，服役前，國防部或各軍種司令部提出要約等簡章，凡受訓或軍校讀書部隊服役一定年數可以依個人意願選擇退役或繼續服現役，期滿退役享有退伍或退休給付，經上訴人依招生簡章內容承諾，雙方意思表示一致，即與國家發生公法有效契約，不以形式契約為限。

原判決認為兩造間並非公法契約關係，認事用法不無違誤。

㈡、另外，原判決以「退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以退導會為支給機關；

具退撫新制施行後服役年資者，以退輔會及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會）為支給機關，退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司（下稱臺銀）辦理優惠存款」為由，認為被上訴人非給付機關，上訴人於107年10月22日追加退輔會及基管會為被告，被上訴人雖不同意訴之追加，但該追加符合行政訴訟法第111條第3項第2款規定，原審以準備程序已終結而裁定駁回追加，使訴之變更追加，無法於本件訴訟程序解決，違反紛爭解決一次性法理，訴訟程序不無違背等語。

四、查原判決已論明：⑴軍人因任用關係與國家發生公法上職務關係，由法律創設出相關權利義務關係，退伍是解消其公法上執行職務關係，但國家仍維持對退伍軍人之照顧義務。

上訴人退伍後之退除給與，係本於法律規定發生，不是本於公法契約而發生，而退除給與應經主管機關審定，亦非公法契約關係，至上訴人提及107年6月21日修正前服役條例之相關規定，乃係關於年資計算給與基準、得辦理優惠存款之規定，不是上訴人所稱兩造間公法契約關係之證據。

上訴人無法證明兩造間存在公法契約關係，依此所為請求，顯無理由。

⑵又退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以退輔會為支給機關；

具退撫新制施行後服役年資者，以退輔會及基管會為支給機關，關於優惠存款係由臺銀辦理，上訴人以非給付機關之被上訴人為被告，提起一般給付之訴，為無理由；

況上訴人起訴迄原審為判決時，尚未發生的遞減金額及其利息，上訴人一併請求給付，亦無理由等語，詳述得心證之理由。

上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審已論斷者，泛言違反正當法律程序、訴訟程序，而非具體表明原判決有如何合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、結論，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 鍾 啟 煌
法官 蘇 嫊 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 莊 子 誼