最高行政法院行政-TPAA,109,裁,1321,20200814,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1321號
上 訴 人 彰晟有限公司

代 表 人 許桂枝
訴訟代理人 陳居亮 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏
參 加 人 祥雲工具股份有限公司


代 表 人 林敬貿

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國109年4月16日
智慧財產法院108年度行商訴字第129號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。
又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：
1.上訴人於民國104年5月19日以「HANDYFORCE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第8類的「引擎正時皮帶更換工具(手動手工具)；
風扇皮帶更換工具(手動手工具)；
機油濾清器拆裝工具(手動手工具)；
自動變速箱維修工具(手動手工具)；
傳動軸防塵套更換工具(手動手工具)；
煞車來令片更換工具(手動手工具)；
火星塞更換工具(手動手工具)；
冷氣管路維修工具(手動手工具)；
車身鈑金工具(手動手工具)；
避震器拆解安裝工具(手動手工具)；
汽車玻璃維修更換工具(手動手工具)」商品，向被上訴人申請註冊。
2.經被上訴人審查，核准列為註冊第1782390號商標【下稱系爭商標，圖樣如智慧財產法院(下稱原審法院)108年度行商訴字第129號行政判決(下稱原判決)附圖一所示】。
3.參加人於106年2月20日提出註冊第673021號、第1057354號(下合稱據以評定商標，圖樣如原判決附圖二所示)，而主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10、11、12款規定，對之申請評定。
4.經被上訴人審查後認為，系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款規定，而以108年3月28日中台評字第H01060035號商標評定書，為系爭商標註冊應予撤銷之處分(下稱原處分)。
5.上訴人不服原處分而提起訴願，經經濟部於同年9月3日作成經訴字第10706307950號訴願決定，駁回上訴人之訴願。
上訴人提起行政訴訟，經原審法院依職權裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，並作成原判決，駁回上訴人之起訴，上訴人因此提起本件上訴。
三、原判決駁回上訴人在原審之起訴，係依循下述之判斷說理邏輯，認事用法作成終局判斷。
1.有關系爭商標之註冊，有無違反現行商標法第30條第1項第10款前段所定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」之「不得註冊」要件爭議部分。
原判決乃依卷證資料，遵循實務發展出之審查體系，綜合下述各項因素為整體之法律涵攝：
A.商標識別性之強弱。
B.商標是否近似暨其近似之程度。
C.商品／服務是否類似暨其類似之程度。
D.先權利人多角化經營之情形。
E.實際混淆誤認之情事。
F.相關消費者對各商標熟悉之程度。
G.系爭商標之申請人是否善意。
H.其他混淆誤認之因素。
2.商標圖樣是否近似暨其近似程度：
A.本件系爭商標係由不同色階的兩個墨色外文「HANDY」、「FORCE」所組成，予消費者視覺印象為可分割為兩個外文，而「HANDY」為「便於操作的」意涵，指定於「引擎正時皮帶更換工具(手動手工具)；
風扇皮帶更換工具(手動手工具)……」等商品，有說明商品具有易於操作之特
性，為不具識別性之外文，而外文「FORCE」為「力量」之意，與指定商品間並無品質、用途等說明性之意涵，堪
認為系爭商標主要識別的部分。
B.參加人據以評定商標，其中第673021號商標係由墨色外文「FORCE」所構成，第1057354號商標由墨色外文「FORCE」之各個字母，各佐以圓形外框之結合設計，惟因圓形外
框做為商標圖樣之一部為習見，識別性較弱，是該外文「
FORCE」應為商標之主要識別部分。
C.將兩造商標加以比較，可知均有相同引人注意之外文「FORCE」，僅其前有無銜接「HANDY」之別，因認兩造商標之文字外觀、觀念極相彷彿，應屬構成近似程度不低之商標
。
3.商品是否類似暨其類似之程度：
A.系爭商標指定使用於「引擎正時皮帶更換工具(手動手工具)；
風扇皮帶更換工具(手動手工具)；
機油濾清器拆裝工具(手動手工具)；
自動變速箱維修工具(手動手工具)；
傳動軸防塵套更換工具(手動手工具)；
煞車來令片更換工具(手動手工具)；
火星塞更換工具(手動手工具)；
冷氣管路維修工具(手動手工具)；
車身鈑金工具(手動手工具)；
避震器拆解安裝工具(手動手工具)；
汽車玻璃維修更換工具(手動手工具)」商品。
B.與據以評定商標指定之「起子、扳手、鉗子、鋸子、手動手工具」等商品相較，二者均係指以手操作方式為主，或
用於物品的組立、分解、修理、檢查、調整，或係將物品
拋光、磨利之手工具，在功能、用途、產製者、銷售場所
等因素上具有共同或相關聯之處，應屬同一或類似程度高
之商品。
4.商標識別性之強弱：
本件據以評定商標之外文「FORCE 」雖係既有詞彙，然其意涵與指定使用之手工具等相關商品無直接關連性，復經參加人長期廣泛使用較為消費者所熟悉(詳如後述)，應具有相當之識別性，且先於系爭商標註冊，自應給予較大之保護。
5.相關消費者對各商標熟悉之程度：
A.本件依據參加人所提出之商標註冊資料、廣告資料、參展資料、商品型錄、網頁資料等證據資料觀之，可知參加人
早於1995年起即陸續以據以評定「FORCE」等商標於我國、中國大陸、澳洲、歐盟等多國及組織取得商標之註冊，
2003年起透過台灣手工具工業同業公會每年出版之台灣手工具年鑑、台灣手工具採購年鑑、「PROFESSIONAL TOOLS」、「AUTO」等專業雜誌刊登廣告，並不定期參加於臺灣、西班牙、巴西、印尼、德國、法國等世界各國舉辦之五
金、手工具及汽車維修工具等展覽，印製商品型錄供消費
者選購，藉以累積據以評定商標信譽，加以網路上亦有不
少據以評定商標商品相關訊息。承上，堪認據以評定商標
經參加人長期行銷廣告而為相關消費者所熟悉。
B.至於系爭商標之使用情形，觀諸上訴人所提出之證據資料，經相互勾稽，雖可見系爭商標使用於2010年及2012年之國外參與手工具展覽會，以及刊登廣告於「2009年台灣手工具採購年鑑」。惟此等數量與前揭據以評定商標之使用
事證相較，相去甚遠。難以證明兩造商標於國內市場，已
有長期併存而無使消費者混淆誤認之虞的情事。至臺灣手
工具工業同業公會所出具之證明書雖稱：上訴人以「HANDYFORCE」經營自有品牌享譽國際，然觀諸該證明書所陳述，固可知其入會時間與商標註冊時間之久暫，但商標是否
享譽國際，知名程度如何，仍應就該商標於市場上實際使
用證據綜合判斷，核與證明書所指入會時間與商標註冊時
間之久暫，客觀上並非系爭商標於市場的實際使用事證，
自無法逕行推論相關消費者得以熟悉系爭商標。況且，系
爭商標係於104年5月19日申請，並於105年8月1日註冊公告，亦與前揭證明書所稱之註冊商標不同，益證該證明書
所欲證明之事實，其證明力極為薄弱。
C.承前事證判斷，相較於系爭商標，據以評定商標應較為相關消費者所熟悉，自應給予較大之保護。
6.綜上，考量本案兩造商標近似程度不低，指定使用之商品同一或類似程度高、據以評定商標具相當識別性，且較為相關消費者所熟悉，亦無事證證明兩造商標已有長期併存而無使消費者混淆誤認之虞之情事等各項因素加以綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩造商標之商品來自於同一來源，或者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
7.對上訴人主張之論駁：
A.上訴人主張現存含有外文「FORCE」之註冊「WORKFORCE」、「WellFORCE」、「WHIRLFORCE」、「GOLDEN FORCEMIX」、「MAG FORCE INTERNATIONAL及圖」、「Force One」商標等案，不乏有與據以評定商標併存超過20年者，參加人至今未對該等商標採取法律行動，顯係自覺二者並無混
淆誤認之虞，兩造商標差異更大，更無混淆誤認之可能云
云。惟查：
(1).參加人是否爭執另案併存商標之適法性，與判斷本件兩造商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞，要屬二事。
(2).且上訴人所提出之原證2-1至2-6之商標圖樣均與本件兩造商標不同，給予消費者之印象自不相同，故均屬另案
，尚難據此執為兩造商標無致混淆誤認之論據。
B.上訴人又主張系爭商標外文「HANDYFORCE」為其新創單字，有「巧勁」之意(靈巧之力)，具英文能力之國人當能輕易瞭解云云。然查：
(1).商標設計緣由為設計者內心之主觀意思，並非消費者由商標圖樣觀察即可得知，故判斷商標是否構成近似，仍
應就該商標圖樣客觀上呈現予消費者之寓目印象為依據
，而不涉及商標設計者之主觀意識或創意由來。
(2).況且系爭商標圖樣之設計，予人寓目印象明顯為「HANDY」及「FORCE」二不同外文字之組合，上訴人所訴國人可輕易瞭解「HANDYFORCE」為其新創單字云云，自不足採。
(3).又上訴人所舉原證6第三人之「巧勁Handy」商標申請案，除商標圖樣及申請註冊類別與本件兩造商標不同外，
該案尚處於審查階段中，是否有不得註冊之事由，尚待
被上訴人審查，亦不得做為本件判斷是否有利於上訴人
事實之論據。
C.上訴人另謂「10年來並未看到市場上就系爭商標與據以評定商標有混淆誤認之情形」等語。惟判斷兩商標有無混淆
誤認之虞，必須參酌當事人所提出之上揭8項因素綜合認
定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆
誤認之虞，本件卷內既無實際混淆誤認之情事之相關資料
，綜合上揭「商標識別性之強弱」、「商標是否近似暨其
近似之程度」、「商品是否類似暨其類似之程度」、「相
關消費者對各商標熟悉之程度」而為認定，縱使添加上訴
人主張「10年來並未看到市場上就系爭商標與據以評定商標有混淆誤認的情形」之因素為考量，亦不影響本件之判
斷結論，附此敘明。
8.綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款規定，有不得註冊之事由。
從而，被上訴人依參加人之申請而撤銷系爭商標之註冊，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。
上訴人仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、上訴人不服原判決前述理由形成，提起本件上訴，略謂：1.原判決理由第10頁第18行至第11頁第6行，已肯認「又判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：……5.實際混淆誤認之情事；
……」此一因素。
惟原判決理由第16頁第15行至第25行又謂「本件卷內既無實際混淆誤認之情事之相關資料」，即無庸再為審酌「在判斷兩商標有無混淆誤認之餘」之時，所應參酌之「5.實際混淆誤認之情事」此一因素。
二段論述相互矛盾。
2.在系爭商標與據以評定商標已經在市場上共存相當長度期間之情形下(例如在本案中，系爭商標自2010年實際開始使用時起迄今已與據以評定商標在市場上共存有10年之久)，如果一直都是「並無實際混淆誤認之情事存在」時，自當足以佐證系爭商標不該當商標法第30條第1項第10款規定「有致相關消費者混淆誤認之虞」之要件。
不得僅因「本件卷內既無實際混淆誤認之情事之相關資料」，即逕行認為無須審酌該一「在該相當長度的期間內一直都是『並無實際混淆誤認之情事之相關資料』出現」之事實情況。
3.上訴人就「5.實際混淆誤認之情事」此一判斷因素，提出兩項重要之攻擊防禦方法，證明系爭商標與據以評定商標之間在市場上長期以來均無實際混淆誤認之情事發生：
A.原證2-1至2-6證明自84年3月1日(或92年9月16日)起至106年2月20日為止，市場上確實已經並存著使用「FORCE」英文單字為其商標組成部分之其他商標。
B.原證3-1至3-5證明至少自2010年法蘭克福展及2010年科隆展以來，上訴人將系爭商標使用在第8類之事實，即已與
據以評定商標併存在市場上至少有10年之久，從來不曾發生有混淆誤認之情事。
C.由上訴人所提出之上開間接證據及其所欲證明之間接事實，若經查證後，於不違反經驗及論理法則下，即足以證明
上訴人應該證明之「系爭商標對於據以評定商標不會導致
相關消費者混淆誤認之虞」此一待證事實。而此一待證事
實若經證明得以成立，自足以影響本件判決之結論，原判
決即有適用法規不當之違背法令等語。
五、經查：
1.上訴意旨對原判決之各項指摘內容，均難視為對原判決之具體指摘。爰說明如下：
A.上訴意旨係認「只要無混淆誤認之實際爭議事件發生，即表示系爭商標或據以評定商標之長期實際使用，完全不存
在混淆誤認情形」，但此等論述有違經驗法則(在不同商
標之長期使用過程中，消費者對二者是否有所混淆誤認，
乃以依實務發展審查體系之相關客觀因素為整體考量，並
非以無混淆誤認之實際爭議事件發生，即推論無混淆誤認
之事實存在。
何況本案判準規範之商標法第30條第1項第10款規定，亦係以「有致相關消費者混淆誤認之虞」為要件)，故不能視為「指摘原判決認事用法有誤」之「具體
」論述。
B.而上訴理由就原判決有關「混淆誤認之虞」判斷結論所提出之爭議內容，主要集中在「市場上長期有使用『FORCE』英文單字為其商標組成部分之其他商標存在」與「系爭
商標與據以評定商標均長期在市場中使用，即認沒有混淆
誤認之情事」等情，亦均經原判決在審酌各項因素之全方
位論述基礎下，予以論駁(見原判決書第15頁、第16頁所載)。是以上訴人僅執其單一審酌因素，片面主張原判決
事實認定理由不備，尚難視為「對原判決有違法情事」之
具體指摘。
2.是以本件上訴人前開上訴理由，無非係就原判決為不具實質內涵之空泛指摘。
泛言原判決之認事用法有違法之處，但非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。
依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 高 愈 杰
法官 劉 介 中
法官 林 玫 君
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 徐 子 嵐