最高行政法院行政-TPAA,109,裁,1380,20200827,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1380號
上 訴 人 陳碧珠
訴訟代理人 蔡文彬 律師
楊培煜 律師
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處

代 表 人 林火土

上列當事人間榮民就養事件，上訴人對於中華民國109年4月8日
臺北高等行政法院108年度訴字第1150號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人為訴外人劉應宗之受遺贈人，劉應宗為國軍退除役官兵，民國00年0月00日生，108年3月9日死亡，為在臺單身亡故榮民。
劉應宗前經行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）以（82）輔貳字第15626號函核定安置板橋榮家就養。
嗣退輔會以108年4月23日輔養字第10800303814號函核對為銓敘部審定退休並擇（兼）領月退休（職）金之公務人員，被上訴人遂依上函及國軍退除役官兵就養安置辦法第6條第1項第7款、第13條第1項第2款及第14條第1項規定，以原處分通知劉應宗自82年8月1日起撤銷其核定就養，並據以追繳所溢領之就養給付計新臺幣427萬7,237元。
上訴人不服原處分，提起訴願，經訴願決定不受理。
上訴人另於訴願期間以原處分作成前劉應宗已死亡，原處分無法發生效力，具有重大明顯之瑕疵，向被上訴人提出確認行政處分無效申請，未經被上訴人允許，遂提起本件訴訟，求為判決：1.先位聲明：確認原處分無效。
2.第一備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
3.第二備位聲明：確認原處分違法。
第一備位聲明及第二備位聲明，擇一為勝訴判決。
經原審法院判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張：原判決關於駁回上訴人確認原處分無效之訴部分：原處分作成係在108年5月1日，原處分相對人劉應宗已於108年3月9日死亡，原處分應為無效，惟原判決卻未依確定之事實適用法規，顯有不適用法規或適用不當之違背法令。
原處分既為無效之行政處分，自始即不生規制效力，自無規制效力可供被上訴人嗣後撤銷，被上訴人應依行政程序法第113條規定確認原處分無效，故被上訴人嗣後以108年9月17日新北處字第1080013572號函（下稱被上訴人108年9月17日函）撤銷原處分，於法有違。
惟原判決徒以原處分業經被上訴人108年9月17日函撤銷已溯及失效，自無提起確認原處分無效之訴而駁回，顯有不適用法規或適用不當之違背法令。
無效之原處分仍具處分之形式，上訴人向被上訴人請求確認原處分無效未被允許，則於行政法院判決確認無效前，上訴人之權利或法律上利益尚有因該無效原處分而受侵害之危險，上訴人當得提起確認處分無效之訴以為救濟。
原判決未區別無效行政處分及違法行政處分為不同概念，顯有理由不備之違背法令。
原判決關於駁回上訴人撤銷原處分及訴願決定之訴部分：原判決既謂原處分業經被上訴人108年9月17日函撤銷而溯及失效不存在，似認原處分為違法處分，又謂非訴願救濟範圍內事項，顯有理由矛盾。
上訴人提起預備合併之訴之用意，係為避免判斷原處分究係無效或違法致權益受損，且若原判決認原處分為違法處分，則駁回先位聲明之理由應為原處分無行政程序法第111條各款所定無效情形，故先位請求為無理由，而非以無即受確認判決之法律上利益駁回之，原判決顯有不適用法規、適用不當及理由不備之違背法令。
再原判決關於駁回上訴人確認原處分違法之訴部分，應先行認定原處分究係無效或違法，繼而判斷被上訴人108年9月17日函撤銷原處分是否合於行政程序法規定，倘原判決認原處分為違法且業經撤銷而溯及失效，則上訴人為防止被上訴人重覆作成相同之行政處分，自得提起確認原處分違法之訴等語。
雖以原判決違背法令為理由，惟原判決已論明原處分既經撤銷，溯及既往失效而不存在，則上訴人之權利或法律上利益並無因原處分侵害之危險，自無依行政爭訟程序確定原處分無效之實益，無即受確認判決之法律上利益。
又提起上開行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，須以行政處分存在為前提，然原處分既經被上訴人撤銷，溯及既往失效而不存在，上訴人訴請撤銷事實上已不存在之原處分，其起訴不備要件，於法不合。
訴願法第77條第8款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」
訴願機關予以不受理之決定，核無不合。
上訴人再以確認訴訟提起第二備位聲明之確認原處分違法，亦不符提起確認訴訟應具補充性原則，顯非合法等語。
上訴理由就原審已論斷者，泛言不適用法規、適用法規不當及理由不備或矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 張 玉 純