最高行政法院行政-TPAA,109,裁,1402,20200827,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1402號
抗 告 人 李秋鳳

上列抗告人因與相對人新北市政府違章建築拆除大隊間違章建築事件，對於中華民國108年10月31日臺北高等行政法院108年度訴字第415號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、門牌號碼新北市○○區○○路0段00號未辦理保存登記之房屋（下稱系爭房屋）為抗告人與訴外人林月香所共有各2分之1權利，相對人於民國102年1月15日前往現場勘查並調閱土地建物查詢資料等比對後，認系爭房屋前方、上方之構造物（下稱系爭構造物）係當時未經許可擅自增建之違章建築，違反建築法第25條規定，乃依同法第30條、第86條第1款暨違章建築處理辦法第5條等規定，先以102年1月24日新北拆認一字第1023065507號違章建築認定通知書（下稱補辦通知）通知抗告人系爭構造物屬程序違建，請其立即停工，並於30日內至新北市政府工務局補行申請建築執照，若申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，依法拆除。

嗣因抗告人逾期未依補辦通知完成建築執照補行申請事宜，相對人即以102年10月1日新北拆拆二字第1023111158號違章建築拆除時間通知單（下稱前處分），限期命抗告人於102年10月7日前自行拆除，暨表明逾期未為，相對人將於前開期日執行拆除之旨，相對人繼之先後以103年5月27日新北拆拆二字第1033046061號、103年7月4日新北拆拆二字第1033060850號、103年8月12日新北拆拆二字第1033060987號、103年10月27日新北拆拆二字第1033079274號、104年7月9日新北拆拆一字第1043060158號、105年9月13日新北拆拆一字第1053081311號違章建築拆除時間通知單，通知抗告人所排定擬執行拆除系爭構造物之時間，嗣再以108年1月3日新北拆拆一字第1083172297號違章建築拆除時間通知單（下稱系爭通知），通知抗告人基於前處分之故，訂於108年1月14日起執行拆除。

抗告人不服，依行政執行法第9條等規定就系爭通知聲明異議，遞經新北市政府工務局駁回異議後，提起行政訴訟，並聲明：異議決定及原處分（即系爭通知）之執行程序均撤銷，嗣於108年7月23日準備程序期日更正訴之聲明為：「異議決定及原處分均撤銷」，迨108年9月10日準備程序期日追加訴之聲明：「相對人就新北市○○區○○路0段00號建築物前、頂之構造物應緩予拆除」。

案經臺北高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第415號裁定（下稱原裁定）略以：抗告人自承未就前處分提起行政救濟；

相對人陳明系爭通知所示相對人將執行拆除之範圍等，均與前處分相同，並無任何變動，堪認相對人係為執行目前已確定之前處分，以系爭通知告知抗告人有關相對人將派員執行拆除之確切時間，無另課予抗告人其他法律上義務或有何新產生之具體法律效果可言。

系爭通知性質上屬觀念通知而非行政處分，抗告人訴請撤銷，顯不備行政訴訟法第4條第1項所定得提起撤銷訴訟之要件，乃訴不合法，異議決定予以駁回，結論並無違誤，乃裁定駁回。

另追加之訴部分，因抗告人起訴部分屬訴不合法，則其所為訴之追加部分失所依附，且相對人亦不同意，復難認有符合行政訴訟法第111條第3項規定之事由，故認追加之訴有礙訴訟終結，並不適當，亦予以駁回。

三、抗告意旨略謂：依原審108年7月23日準備程序筆錄所載，抗告人係就法官所詢「針對被告（本院按：即相對人）102年1月24日新北拆認一字第1023065507號違章建築認定通知書（本院按：即補辦通知），原告（本院按：即抗告人，下同）有無救濟？」回答「沒有」，並非針對相對人102年10月1日新北拆拆二字第1023111158號違章建築拆除時間通知單（即前處分）回答甚明，惟原裁定遽謂「原告自承並未就前處分提起行政救濟」等語，有認定事實與卷內證據不符之違法。

又相對人自承，前處分以現場張貼公告方式為之，並無送達予抗告人及訴外人林月香（即共有人），且卷內亦乏前處分送達證書可憑，是原裁定遽認相對人係執行目前已確定之前處分，自有違誤等語。

四、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項定有明文。

次按同法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

準此，當事人須求為撤銷之對象為行政處分，始得對之提起撤銷訴訟，否則其起訴即屬不備其他要件，其情形無可補正，應以裁定駁回之。

又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

經查，系爭構造物已經相對人以前處分認定屬應予拆除之實質違章建築，並命抗告人應自行拆除。

前處分係接續補辦通知的行政行為，其內容既係認定系爭構造物逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，係屬違章建築，命自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該前處分屬於確認及下命性質之行政處分（本院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。

而違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為。

系爭通知係為執行前處分，在未變更前處分所定拆除義務、履行期間及執行方法等情形下，僅係通知抗告人應執行拆除日期之觀念通知，不另發生法律效果，非屬行政處分。

抗告人並不得就系爭通知據以向行政法院提起撤銷訴訟，其起訴有不備要件情事。

抗告意旨主張其於原審係針對補辦通知回答未救濟，並非針對前處分回答未救濟，原裁定遽謂抗告人自承並未就前處分提起行政救濟，有認定事實與卷內證據不符之違法。

又相對人自承，前處分以現場張貼公告方式為之，並無送達予抗告人及訴外人林月香（即共有人），原裁定遽認相對人係執行目前已確定之前處分，自有違誤云云。

然查，作為執行名義之行政處分本身是否違法之爭議，係由受處分人向行政法院提起撤銷訴訟，對未形式確定之行政處分，尚得依法聲請停止執行，以為救濟，抗告人所主張前處分是否違法之爭議，理應循撤銷訴訟及停止執行制度作為權利保護方式。

抗告人對屬觀念通知之系爭通知，提起撤銷訴訟，其起訴有不備要件情事，抗告意旨據以指摘，要無可採。

從而，原裁定駁回抗告人在原審之訴，並無不合。

至於追加聲明部分，係於起訴狀繕本送達相對人並經相對人提出答辯狀後始行追加，並為相對人所不同意，且抗告人起訴部分既屬訴不合法，追加部分即難謂有何基礎不變之情形，抗告人之追加自屬不合法，原裁定併予駁回，經核並無違誤。

而且本件原裁定係以抗告人之訴不合法為由駁回抗告人之訴，本於程序不合實體不論之原則，抗告人所為實體上之主張或事實上之爭執，自屬無庸審究，抗告意旨核無足採。

㈡綜上所述，抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 林 妙 黛
法官 王 俊 雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 張 玉 純