最高行政法院行政-TPAA,109,裁,1457,20200831,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1457號
上 訴 人 杜碧蓮
訴訟代理人 詹順貴 律師
黃盈嘉 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局

代 表 人 黃景茂

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國109年4月22日臺
北高等行政法院108年度訴字第291號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：
1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、案件之原因事實及爭訟經過說明：
1.被上訴人依調查結果認定上訴人有以下違反建築法第25條第1項規定之違章行為。
A.違章行為內容：
上訴人在其所有臺北市○○區○○路0巷00號3樓之房屋(下稱系爭房屋，領有60使字第1280號使用執照)後陽台(下稱系爭後陽台)，於未經申請許可並發給執照之情形下，
增建1層高約2.8公尺，面積約2.1平方公尺之金屬等材質之構造物(指「系爭房屋」後陽台柵欄式鐵窗內、含窗戶
之白色壁體，下稱系爭違建)。
B.前開違章行為所違反之法規範為建築法第25條第1項規定，該條文之規定內容為「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第78條及第98條規定者，不在此限」。
2.被上訴人乃於民國107年7月11日作成北市都建字第1076006224號函(下稱原處分)通知上訴人稱「依建築法第86條第1款規定，系爭違建應予拆除」。
【註】建築法第86條第1款規定內容為：
違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：
一、擅自建造者，處以建築物造價50/1,000以下罰鍰 ，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建
築物。
3.原處分於107年7月18日送達上訴人，上訴人因此於107年7月27日提出申訴函，向被上訴人所屬臺北市建築管理工程處(下稱建管處)提出申訴。
經該處於107年8月8日作成北市都建查字第1076034514號函(下稱107年8月8日函)為答復。
4.上訴人乃循序提起行政爭訟，經原審法院作成108年度訴字第291號判決(下稱原判決)，而為以下之終局判斷。
A.位於系爭房屋後陽台「系爭違建」之界定，應以「白色壁體含窗戶(長約263公分、寬約60公分、淨高約220公分)」為準。在此範圍內屬「系爭違建」，應依法拆除，故原處
分此部分規制決定合法，從而駁回上訴人所提此部分之處
分撤銷訴訟。
B.但原處分就位於系爭房屋後陽台之系爭違建界定，於超過「白色壁體含窗戶(長約263公分、寬約60公分、淨高約220公分)」之部分，則客觀上不在「系爭違建」範圍內(理由詳後)，從而撤銷原處分及訴願決定此部分之規制決定
。
5.上訴人因此對於原判決駁回其起訴之部分，提起本件上訴。
三、原判決認事用法之概要說明：
1.認定上訴人所有系爭房屋後陽台上之系爭違建，係於98年9月以後所「新增建」者，符合107年3月20日發布施行之「臺北市違章建築處理規則」(下稱「違建處理規則」)第4條第1款所定義之「新違建」(即84年1月1日以後新產生之違建)。
並於107年7月11日被發現。
2.認定「新增建」之系爭違建，係在未經申請增建許可並發給執照之情形下所為。
增建方式則是「增建金屬等材質，形成高約2.8公尺，面積約2.1平方公尺之系爭違建構造物1層」(意指「以後陽台之地面與其上原存在柵欄式鐵窗為基礎，添加金屬等材質於其上，因而形成一『非屬陽台、具有獨立使用功能』之違建構造物」)。
3.上訴人雖主張「系爭違建屬既存違建」云云，但基於下述理由，其主張於法無據。
A.上訴人雖主張「原處分之違建認定範圍圖斜線部分所示違建部分為系爭後陽台，而系爭後陽台為83年12月31日前即已存在，屬違建處理規則第4條第2款所規定之既存違建，依同規則第25條規定，既存違建應拍照列管，無庸查報拆除」云云。
B.但證人即系爭違建查報員江紀儒曾在事實審法院審理中到庭具結，證稱原處分之實際作成經過(詳細證詞內容見原
審卷第187頁至第191頁)。
(1).上訴人所有之系爭房屋後方陽台增建違建部分，係其於107年7月間去查報。
(2).原處分所載系爭違建面積約2.1平方公尺，係違建認定範圍圖中所載長3.5公尺乘以寬0.6公尺。
(3).原處分所載系爭違建高2.8公尺，係系爭後陽台天花板至地面之距離。
(4).上開長、寬、高尺寸係指鐵窗內之白色壁體，這些數值係其用目測及多年勘查違建之經驗得來。
(5).原處分中「違建類別」欄所勾選之「增建」、「新違建」及「違建位置」欄所勾選之「陽台」，均係指白色壁
體。
(6).白色壁體包括該壁體中之窗戶在內，均係新違建。
(7).其在查報當時，因系爭違建有部分被樹木遮掩，故當時認定白色壁體即係整個陽台。故於原處分中之違建認定
範圍圖將整個陽台畫斜線為違建範圍。
C.依證人江紀儒之上述證詞內容與相關事證相比對，足知：(1).系爭違建係指系爭後陽台柵欄式鐵窗內之含窗戶在內之白色壁體，並非指系爭後陽台。
(2).該含窗戶在內之白色壁體(即系爭違建)確係在98年9月以後始增建，屬違建處理規則第4條第1款規定之新違建
(即84年1月1日以後新產生之違建)。
(3).而系爭後陽台柵欄式鐵窗則係於98年9月前所建造之違建，佐以原處分中「違建類別」欄係勾選「增建」、「
新違建」及「違建位置」欄係勾選「陽台」，可認已足
特定其查報範圍即係系爭陽台內之白色壁體(含窗戶)。
(4).原處分中之違建認定範圍圖，固將系爭後陽台全部以斜線表示違建範圍，然此係因證人江紀儒查報時，有樹木
遮蔽，致認定白色壁體範圍大小有出入。亦即查報違建
客體並無錯誤，僅查報違建範圍未臻正確，難認原處分
有因認定系爭違建範圍之差距而影響到系爭違建存在與
否之錯誤。
D.上訴人主張原處分認定系爭違建係指系爭後陽台，原處分存有認定事實錯誤之瑕疵云云，尚非可採。
4.原判決對系爭違建範圍之職權認定：
A.依證人江紀儒之上開證詞內容可知，查報資料所載「系爭違建之尺寸長約3.5公尺、寬約0.6公尺、高約2.8公尺」之紀錄，乃係證人江紀儒依目測及多年勘查違建經驗所得
之估算值。
B.原審法院乃依職權，命上訴人自行實地測量系爭違建長、寬、高之尺寸，經上訴人實地測量結果：系爭違建(即含
窗戶之白色壁體)長約263公分、寬約86公分、淨高約220公分。此有測量過程之光碟片在卷足考。
C.被上訴人對上訴人實地測量之結果亦不爭執(見原審卷第191頁)，則原處分認定系爭違建範圍逾「長約263公分、寬約60公分、淨高約220公分」之部分，其命上訴人應予拆除，即屬無據，難以維持。
5.綜上所述，原處分關於上訴人所有系爭房屋後陽台增建、長約263公分、寬約60公分、淨高約220公分之系爭違建(即白色壁體含窗戶)應予拆除之規制決定合法，應予維持；
超出上開尺寸部分之拆除諭知，即有可議，應予撤銷。
四、上訴意旨指摘原判決違法之理由則為：
1.原審法院透過發問及告知，使被上訴人陳述並補充原處分所指違規事實，已實質改變原處分之本質不具同一性，與行政程序法第5條及同法第96條規範意旨有違，核有適用法規不當及判決不備理由之違背法令情事。
2.原判決遽採證人所述，認原處分所查報之違建客體並無錯誤，僅查報違建範圍未臻正確云云，尚與卷內其他客觀證據不符，顯有調查未盡及判決理由不備之違誤。
五、經查：
前開上訴意旨對原判決所提出之各項指摘，均屬抽象法理之論述。
但其所論述之相關法理(例如「處分同一性應如何判斷」及「如何判定處分之規制內容符合明確性原則要求」)，依本案事實之實證特徵而言(即有關「拆除違建」如何鎖定)，在本案事實之法律涵攝過程中，客觀上並不存在任何「前開法理之適用爭議」。
因此該等法理對本案而言，並無辯證價值(因為原判決之法律涵攝並無違反該等法理，乃屬極其明確之事)，亦無適用於本案之餘地。
從而此等上訴理由，難認其有對原判決之認事用法，有提出具「實際攻防論辯」意義之具體指摘。
該等上訴理由，論之實質，無非係就原判決為不具實質內涵之空泛指摘，而泛言原判決之法律論斷違法，自非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 徐 子 嵐