最高行政法院行政-TPAA,109,裁,394,20200312,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第394號
抗 告 人 巫志偉
上列抗告人因與相對人苗栗縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國109年2月5日臺中高等行政法院109年度停字第3號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、緣抗告人原係相對人簡任第十職等至第十一職等消費者保護職系消費者保護官，其於民國97年間涉犯詐欺得利罪，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）105年12月21日104年度上易字第1128號刑事判決，處有期徒刑10月，該判決於同年月日確定。

相對人即以106年1月9日府人力字第1060005227號令（下稱106年1月9日令），核布抗告人免職，並溯自105年12月21日生效。

嗣抗告人就已確定刑事判決聲請再審，經臺中高分院以106年6月19日106年度聲再字第2號裁定開始再審，並於107年6月28日更為判決：「上訴駁回」，即維持原第一審臺灣苗栗地方法院所為抗告人無罪之判決。

然因其原職缺已經相對人於106年1月24日另行派員接替，相對人乃先以107年9月26日府人力字第1070188847號令，核派抗告人為該府簡任第十職等一般行政職系秘書，抗告人並於同年月日到職。

又因抗告人不服相對人106年1月9日令之免職處分，遞經訴願及行政訴訟，經本院以107年12月13日107年度判字第723號判決：「原判決廢棄。

復審決定及原處分均撤銷。」

銓敘部遂以108年5月28日部銓四字第1084814547號函，同意抗告人溯及該免職處分生效之日起，擬制回復其原任消費者保護官職務，據以辦理其補俸及考績等事宜；

並以108年8月13日部銓四字第00000000000（原裁定誤為00000000000）號函，同意抗告人自107年9月26日以後，仍擬制為繼續任原消費者保護官職務，惟上開擬制所衍生同一職務2人占缺之情形，雖與各機關重複派代致生一缺二占之情形有別，然仍屬特殊情形究非正辦，基於人員派免係屬機關首長權責，相對人宜儘早為妥適之處理。

嗣相對人以108年8月29日府人力字第1080167639號令（下稱原處分），將抗告人調任該府一般行政職系簡任第十職等秘書（現職）。

抗告人不服，循序提起行政訴訟（現由臺中高等行政法院109年度訴字第28號調任事件審理中），並於本案訴訟繫屬中，聲請停止執行。

就聲請停止執行部分，經原裁定駁回後，乃提起本件抗告。

二、抗告意旨略謂：復審決定書事實之認定與理由兩者內容顯屬矛盾，何以復審決定書之事實欄既已認銓敘部108年8月13日部銓四字第10848374542號函，係同意抗告人回復其原任消費者保護官職務；

理由欄卻先引用銓敘部108年8月13日部銓四字第10848374542號函之內容「基於復審人免職處分既經最高行政法院判決撤銷，爰註銷該部108年6月17日函」，復引用銓敘部108年8月13日部銓四字第10848374543號函之部分內容「同意復審人自107年9月27日以後，仍擬制為繼續任原消費者保護官職務」，抗告人已於起訴狀中陳明前揭之錯誤，原審除並未予以審究外，更將前揭銓敘部108年8月13日之二函文逕自結合為如原裁定認定之「……並以108年8月13日部銓四字第10848374542號函，同意聲請人自107年9月27日以後，仍擬制為繼續任原消費者保護官職務，並責成相對人宜儘早為妥適之處理。

嗣相對人以108年8月29日之原處分將聲請人調任該府一般行政職系簡任第十職等秘書（現職）……」，原裁定引用銓敘部函文，其內容卻是全然相反的內容，據以作成之裁定如何適法？又原裁定逕引銓敘部108年5月28日部銓四字第1084814547號函為相對人以擬制回復其原任消費者保護官職務之依據。

關於銓敘部108年5月28日部銓四字第1084814547號函內容僅提及「此特殊情形與各機關重複派代致生一缺二占之情形有別，爰無須撤銷或廢止第三人之調任處分派免令及銓敘審定函」，而銓敘部108年8月13日部銓四字第10848374543號函，似已變更先前函文，而認前開擬制所衍生同一職務2人占缺之情形，雖與各機關重複派代致生之一缺二占之情形有別，然仍屬特殊情形究非正辦，基於人員派免係屬機關首長權責，貴府宜儘早為妥適之處理。

而非銓敘部108年5月28日部銓四字第1084814547號函所稱：「……此種情形，因係行政救濟之結果，係屬特殊情形，尚與各機關重複派代致生一缺二占之情形有別，爰無須撤銷或廢止第三人之調任處分派免令及銓敘審定。

……」，更要求相對人「儘早為妥適之處理」，原裁定未予審究逕予援用，顯屬違法。

抗告人依銓敘部108年8月13日部銓四字第10848374542號函意旨，溯及自105年12月21日原免職之日起回復原消費者保護官身分，惟該缺於106年1月24日補實，依時間序而言，所謂「同一職務2人占缺」之情形係發生在106年1月24日以後，抗告人身分業已自105年12月21日起回復消費者保護官身分時，銓敘部108年5月28日部銓四字第1084814547號函前揭所稱是否仍然適用？換言之，回復身分的時間點先於第三人106年1月24日之補實，當初開缺之事由並不存在，何來補實之缺，正因此顯示出若以擬制方式當作回復原任消費者保護官身分之荒謬。

因此銓敘部先以108年8月13日部銓四字第10848374542號函同意回復抗告人原任消費者保護官職務，繼之以108年8月13日部銓四字第10848374543號函接續自107年9月26日以後以原任消費者保護官職務辦理該段期間之銓敘審定事宜（因為銓敘部業以108年5月28日部銓四字第1084814547號函處理並同意自105年12月21日至107年9月26日回任秘書職務前之期間，以擬制回復原任消費者保護官職務方式辦理補俸及考績等事宜）應無疑義。

抗告人一再依法規申請，行政機關依然無視司法判決及行政訴訟法第216條第1項規定：「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」

損害的就是司法的威信，銓敘部之函文、原處分、復審決定書及原裁定均有不同之解讀，如此還無法代替釋明原處分之損害將來難於回復嗎？相對人造成「木已成舟」之心態已顯而易見，這樣還不算急迫之情事嗎等語。

三、本院查：㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。

依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。

又因物或權利狀態一經變動，通常即難以回復到原有狀態，如果任憑以此聲請停止執行，恐與行政訴訟法上「行政處分之執行，不因行政爭訟之提起而停止」之原則相違，而須著重在經濟上之等價性，如果其損害可以估價賠償，使回復原來的價值，即無裁定停止執行之必要。

故所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言；

至於所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於抗告人之事由所造成而言。

㈡原裁定駁回抗告人於原審所為停止執行之聲請，其理由已論明：於抗告人之刑事有罪確定判決經再審改判後，相對人依銓敘部107年9月21日部銓四字第10746456272號函意旨，以因原職務已經相對人於106年1月24日另行派員接替，以107年9月26日府人力字第1070188847號令核派抗告人為該府簡任第十職等一般行政職系秘書，抗告人並於同年月日到職。

嗣相對人106年1月9日令之免職處分經本院107年度判字第723號判決撤銷後，銓敘部遂以108年5月28日部銓四字第1084814547號函，同意抗告人溯及該免職處分生效之日起，擬制回復其原任消費者保護官職務，據以辦理其補俸及考績等事宜；

並以108年8月13日部銓四字第10848374542號函，同意抗告人自107年9月27日以後，仍擬制為繼續任原消費者保護官職務，並責成相對人宜儘早為妥適之處理。

嗣相對人以原處分將抗告人調任該府一般行政職系簡任第十職等秘書（現職）。

是以相對人業以擬制之方式使抗告人任原消費者保護官職務。

又抗告人所稱專業加給等損害，應屬因公務員俸給之相關規定所生法律效果，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，是以此至多僅為當事人主觀上難於回復之損害，均非屬法規上難於回復損害之情形。

準此，抗告人之聲請理由，均不足以釋明原處分之執行，將發生如何難於回復之損害及有何急迫之情事，抗告人本件停止執行之聲請，自不應准許。

至抗告人其餘主張，核屬抗告人提起之本案訴訟有無理由之問題，尚非本件停止執行事件所應加以審酌，併此敘明等語。

經核原裁定已就抗告人聲明請求之事項如何不符合停止執行要件，詳為論斷，揆諸前開規定及說明，其認事用法均無不合。

觀諸抗告意旨無非係以其主觀見解爭執本案訴訟之實體事項，及因原裁定誤植銓敘部函文之字號而指摘其將二函文逕自結合，仍不符合前揭停止執行之要件，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 楊 子 鋒