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最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第659號
上 訴 人 唐銘隆
訴訟代理人 古乾樹 律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基
上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國108年12月26日臺北高等行政法院108年度訴字第740號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人係空軍已故退員唐志成（下稱唐員）之子，唐員於民國67年12月1日以一等士官長退伍，支領退休俸，88年4月8日死亡後，其遺族協議由其配偶唐賴柑支領退休俸半數（下稱半俸），申經被上訴人所屬人事署88年4月30日（88）造仁字第4048號函核定唐賴柑支領半俸在案。
嗣唐賴柑於107年4月22日死亡；
上訴人旋於107年5月29日經國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處申請續支半俸，轉經被上訴人以107年6月19日國空人勤字第1070006756號函（下稱原處分）復上訴人略以：依其所送身心障礙證明之障礙等級雖為「中度」（92年2月14日重新鑑定），惟身心障礙初次鑑定日期為89年7月15日（原處分誤載為89年7月3日），是其成殘事實係於領俸人唐員死亡後發生，依（84年8月11日修正公布、86年1月1日施行）陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）第36條規定，自無領受半俸之權利。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應依上訴人107年5月29日之申請案，作成續支半俸之行政處分。
經原審法院判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張：上訴人之精神疾病早於84年間即已發生，只是在89年才送鑑定，此由行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院嘉義分院（下稱臺中榮總嘉義分院）97年9月26日診斷證明書記載：上訴人曾於84年10月30日至87年5月12日至該醫院精神科門診追蹤檢查及治療等語即明，可證上訴人之精神疾病在84年即已符合重大傷病之判斷，僅當時未做鑑定。
上訴人係於89年7月15日進行初次鑑定與91年、96年重新鑑定，障礙等級為中度，然依一般客觀經驗，精神疾病並非突然罹病，上訴人雖於89年才送鑑定，但並不表示上訴人於89年之前並無罹患精神疾病之事實；
且上訴人已提出臺中榮總嘉義分院診斷證明書、嘉義榮民醫院病歷紀錄、嘉義太和醫院、高雄市立凱旋醫院病歷等，均顯示前已有殘障之客觀事實。
原審如對上訴人於其父唐員死亡之前已達殘障而無謀生能力有疑義，應依職權向上開醫院調取病歷並傳喚相關醫生到庭說明釐清，惟對此有利於上訴人之事實未調查，原判決有應調查而未調查、理由不備及有違經驗法則之違背法令。
又修正前服役條例第36條係有關殘障而無謀生能力者之保障，已涉及憲法第15條人民之生存權，國防部96年6月28日選道字第0960009121號令（下稱國防部96年6月28日令），限制遺族如為已故支領半俸人員之已成年子女，於支領退休俸人員亡故時，須已具有殘障人員身分之意旨，已限制退休人員亡故前已有殘障事實卻在退休人民死亡後才進行鑑定殘障之子女生存權，應以法律規定，已非對執行法律之細節性、技術性事項所為之解釋，顯係以行政規則增加修正前服役條例第36條規定所無之限制，已違反法律保留原則，侵害人民生存權。
原判決顯有不適用修正前服役條例及理由不備之違背法令等語。
雖以原判決違背法令為理由，惟原判決係援引修正前服役條例第36條第3項規定為判決依據，論明國防部96年6月28日令對修正前服役條例第36條第3項規範已成年因殘障而無謀生能力之子女，是否得續支領半俸所為解釋，符合法律規定意旨，並無違反法律保留原則。
上訴理由泛言原判決違背法令，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
原判決並依上訴人之身心障礙手冊、身心障礙者鑑定表之記載，上訴人係於89年7月15日始經初次鑑定為「輕度」慢性精神疾病，亦即受鑑定當時之職業功能、社交功能輕度退化，在協助下可勉強維持發病前之工作能力或可在非疪護性工作場所工作，且毋需他人監護，即具日常生活自我照顧能力；
上訴人所提出其經重新鑑定之身心障礙手冊及身心障礙證明，雖記載其障礙類別及等級為第1類（精神病）「中度」，惟該等重新鑑定日期既係於91年1月2日及96年4月21日，自不足以證明上訴人於唐員死亡當時之殘障程度已達無謀生能力，況參酌上訴人於原審之起訴狀，其上記載職業為「車道管理員」，足徵上訴人雖罹患精神疾病，然並非因此即當然無謀生能力。
而上訴人提出之嘉義榮民醫院病歷記錄、診斷證明書及臺中榮總嘉義分院診斷證明書，所載上訴人曾於84年10月30日至87年5月12日至該醫院精神科門診追蹤檢查及治療，經診斷罹患雙極性情感疾病；
上訴人提出之高雄市立凱旋醫院病歷，所載上訴人於85年6月及7月間分別至嘉義太和醫院及榮民醫院，經診斷為精神病、躁鬱症，及於85年12月27日至高雄市立凱旋醫院門診，經診斷為情感性精神病等病史，惟均未記載上訴人於唐員死亡時已達殘障而無謀生能力之程度，乃以上訴人所提出之上開診斷證明及病歷等證據，尚無足對其為有利之認定。
核其餘上訴理由，均在重述其在原審業經主張而為原判決不採之陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言適用法規不當及理由不備，而非具體說明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 胡 方 新
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 張 玉 純
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