最高行政法院行政-TPAA,109,裁,788,20200521,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第788號
抗 告 人 Pema Dolma（貝瑪卓瑪）


訴訟代理人 謝幸伶 律師
相 對 人 內政部移民署
代 表 人 邱豐光
訴訟代理人 李錫忍
黃世華
賴怡君
上列當事人間聲請暫時權利保護事件，對於中華民國109年3月6日臺北高等行政法院109年度停字第13號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定廢棄。

抗告人於本案（臺北高等行政法院109年度訴字第87號事件）裁判確定前，得暫時居留。

聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。

理 由

一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、本件事實經過：

(一)緣抗告人於民國92年8月1日首次入國，最近1次入國為102年12月3日，居留事由為依親國人配偶達西，居留效期至106年3月19日止。

嗣抗告人於106年5月3日依入出國及移民法（下稱移民法）第16條第4項規定，向相對人提交「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」，表示其入境所持用之證照為偽造，屬尼泊爾地區無國籍人民，申請居留許可。

相對人函請前蒙藏委員會（106年9月15日裁撤，業務由文化部、外交部與大陸委員會承接）確認抗告人之藏族身分，經前蒙藏委員會函復相對人，認定抗告人為藏族在案。

(二)相對人於106年8月15日以移署北北勤字第10622707號處分書，以抗告人違反移民法第31條第1項規定，依同法第36條規定作成強制驅逐出國處分，並於同日以移署北北勤字第10622708號處分書為收容替代處分。

(三)臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）以抗告人所持護照號碼0000000號（下稱A護照）、護照號碼0000000號（下稱B護照）尼泊爾護照，經相對人所屬國境事務大隊鑑識調查隊106年8月18日鑑驗書鑑驗「未發現偽變造痕跡」，認定抗告人並無持變造或偽造之護照向國境查驗人員行使或未經許可入國之刑法第214條犯行，於106年9月30日以106年度偵字第20870號予以不起訴處分（下稱不起訴處分）。

(四)嗣相對人於108年5月27日移署移字第10800654145號書函（下稱原處分）復抗告人以：「說明：一、依據本署108年3月29日召開跨部會研商『滯臺藏人』專案會議決議辦理。

二、經上開會議決議，台端不符合入出國及移民法（簡稱本法）第16條第4項之規定。

三、有關台端在臺逾期停（居）留一節，請台端於文到10日內自行辦理出國事宜，逾期未辦理出國，本署權責單位將依本法第36條及第38條規定辦理。」

(五)抗告人不服，提起訴願，並向訴願機關申請停止執行，經業據內政部108年11月26日台內訴字第1080140632號訴願決定（下稱訴願決定）駁回訴願及停止執行之申請，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）以109年度訴字第87號入出國及移民法事件受理在案，嗣於訴訟審理中，聲請原處分說明第3項，於本案行政爭訟程序確定前，停止執行，經原審109年度停字第13號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。

(六)案經本院審理，以原處分係駁回抗告人居留申請之行政處分，相對人既前已作成強制驅逐出國處分，則說明三不另生規制之效力，闡明抗告人轉換為假處分之聲請。

抗告人爰依行政訴訟法第298條第2項之規定，請求：1.原裁定廢棄；

2.抗告人於本案（臺北高等行政法院109年度訴字第87號事件）裁判確定前，得暫時居留。

三、本件原裁定以：

(一)抗告人所指其為求入境臺灣尋求協助並得以在台生活，前以尼泊爾幣5萬元之代價取得「PEMA DOLMA LAMA」名義之A護照，並於92年間以國人之尼泊爾籍配偶身分持該護照入境臺灣；

嗣因上開護照行將過期，又以尼泊爾幣15萬元代價，購買B護照等情，經移送臺北地檢署偵查後，以相對人所屬國境事務大隊鑑識調查隊鑑識結果，並未發現變造痕跡，而認抗告人涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪之罪嫌不足，以不起訴處分確定在案，因此抗告人主張其係持偽造之尼泊爾護照入境我國一節，已難憑採。

又抗告人之護照效期屆至，並非當然即屬無國籍人，而移民法第16條第4項「未能強制其出國」係以無國籍人為適用前提，相對人以抗告人非無國籍人，認無該規定之適用，並無違誤。

另抗告人就其不可能以自己的藏人身分取得合法的尼泊爾護照一節，並未舉證釋明，參諸抗告人所持A護照、B護照均非屬偽造或變造之護照等情，抗告人此部分主張亦難採信。

(二)即便抗告人所提出之新聞報導指出尼泊爾政府將緊縮西藏難民之政策一情屬實，惟該政策是否包括原已經尼泊爾政府承認難民地位並給予居留證件等相關證明文件，甚至持有尼泊爾護照之西藏人，從該報導中並無法得知，且抗告人自承其早年乃係為了求學而離開西藏前往尼泊爾，並非因宗教或政治因素，則抗告人經遣返回尼泊爾後，如何會對抗告人之生命或身體安全及宗教信仰產生重大危害，亦未經抗告人釋明。

至於擔憂能否再次取得我國入境許可一節，抗告人自承其2度以依親我國人配偶之名義來台居留獲准觀之，抗告人並未釋明其何以日後申請入境許可會有遭我國拒絕之可能，其據此主張將受有難以回復之損害，亦非有據。

再者，抗告人是否確實具有難民身分，並未經其釋明，自無相關國際習慣法（如不遣返原則）適用的問題，抗告人此部分主張，亦委無足採等由，駁回抗告人停止執行之聲請。

四、抗告意旨略謂：

(一)觀諸105年11月16日修正、同年12月1日施行之移民法第16條第4項修正提案立委及主管機關內政部之修法說明，其修法目的確係為保障流亡藏人之身分及生活權利，令滯臺藏人在我國有居留重生之機會，原審109年度停字第12號裁定亦指出，應從落實我國人權價值與理念、解決滯臺藏人問題之修法意旨，適用移民法第16條第4項規定。

且不論移民法105年的修正背景、緣由，抑或主管機關亦認同修正之必要願意配合辦理，或者移民法98年修正之立法資料，均顯示移民法第16條第4項規定不以難民身分為限，原裁定認為抗告人未能釋明其具有難民身分，並無相關國際習慣法之適用等判斷，實屬無據，併有不備理由之違誤。

且原裁定誤認移民法第16條第4項之修法意旨，違反公民與政治權利國際公約以及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）及其施行法（下稱兩公約施行法）、難民地位公約及難民地位議定書等國際公約之意旨以保障滯臺藏人之權利，應有違誤。

(二)抗告人雖係於1990年4月中之前出生，但並未永遠居住於尼泊爾，抗告人亦未在2006年11月至2008年11月間申請歸化取得尼泊爾國籍，且抗告人之父母均為西藏人，亦均無尼泊爾國籍，故抗告人與尼泊爾公民身分法案得申請歸化取得尼泊爾國籍之要件不符，其顯然無法取得尼泊爾國籍，足認抗告人確為無國籍人，相關證據並於本案訴訟起訴狀陳明，應無原裁定所稱未舉證釋明之情形。

原裁定未察尼泊爾政府核發之護照形式上縱無偽造跡象，亦有可能係屬偽造之情事，逕以抗告人護照經鑑驗並非偽造，縱令效期屆至，並非當然即屬無國籍人，進而認定抗告人返回尼泊爾並無難於回復之損害云云，實有違誤。

況抗告人是否確為無國籍人，尚待本案訴訟之實體調查認定，非原裁定可逕自認定抗告人非無國籍人等語。

五、本院查：

(一)按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響者或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

上開聲請停止執行程序與假處分程序，均是為提供有效之暫時權利保護而設。

查本件原處分係就抗告人106年5月3日之居留申請所為否准之行政處分，抗告人如有不服，得依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟，而如有暫時權利保護之必要，得依同法第298條之規定聲請假處分；

惟原處分另於說明三令抗告人自行辦理出國，抗告人因認原處分說明三係一獨立之負擔處分，乃同時提起撤銷訴訟，並以聲請停止執行之方式尋求暫時權利保護。

然查，相對人既前已於106年8月15日作成強制驅逐出國處分及收容替代處分，有處分書（乙證7）在本院卷可按，則於該2處分規制效力仍存續之情形下，相對人於否准抗告人居留申請之同時，於說明三所為令出國之記載，應不另生規制之效力。

本院認抗告人既旨在於其本案即課予義務訴訟裁判前得以暫時居留我國，則予以闡明抗告人轉換為定暫時狀態假處分之聲請。

又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。

再因假處分程序屬於緊急程序，法院係依即時可調查證據，判斷存在假處分請求及原因之事實是否達已釋明程度。

(二)按移民法第16條第4項規定：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」

查抗告人於106年5月3日填具相對人提供之表格：「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」，依上開規定申請許可其居留，此有上開檢視表（乙證4）在本院卷可稽；

而原處分以其申請不符移民法上開規定予以否准，抗告人爭議其合法性，是兩造間有爭執之公法上法律關係。

(三)如前所述，相對人既已於106年8月15日作成強制驅逐出國處分，且其規制之效力仍然存續，相對人隨時可於本案裁判確定前執行該強制驅逐出國處分，則抗告人所為請求暫時居留之假處分，可認係為避免急迫之危險而有必要。

(四)系爭假處分係為防止發生重大之損害而有必要，此必須併同移民法第16條第4項之修正沿革及國際法上不遣返原則觀察：1.前於98年1月23日修正增訂移民法第16條第4項規定：「中華民國88年5月21日至97年12月31日入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏委員會認定其身分者，入出國及移民署應許可其居留。」

其修正草案係民主進步黨立法院黨團所提，案由：「本院民進黨黨團，為目前滯留在台之圖博難民因受到中共政治迫害不得不長期流亡遷徙，甚至無家可歸，基於捍衛民主自由、維護國際人權等普世價值，爰提出『入出國及移民法第16條條文修正草案』，授權主管機關得審酌情況許可其居留」，說明：「一、目前約有111名圖博難民為了信仰與自由，冒著生命危險翻山越嶺從西藏逃到印度與尼泊爾再輾轉來到臺灣。

後因在台逾期停、居留無法取得身分，不能合法工作，以致生活陷入困境，僅能由已獲合法身分之圖博人接濟，惟其本身亦生活困苦，無法繼續長期負擔。

二、由於圖博人民長期受到中國政府迫害，不得不流亡遷徙、無家可歸，聯合國更決議裁定圖博人為『難民』，本院亦曾於2000年6月13日，由委員陳學聖、李應元等跨黨派提案，要求行政院給予專案協助。

三、基於捍衛民主自由、維護國際人權等普世價值，應依聯合國1951年《難民地位公約》及1967年《難民地位議定書》之不予遣返原則，修正入出國及移民法第16條增訂第3項授權主管機關得審酌情況許可其居留。」

（立法院第7屆第2會期第15次會議議案關係文書）；

嗣經朝野協商結論而為上開之文字（立法院公報第98卷第5期院會紀錄）。

2.嗣第9屆立法委員提修正草案，案由：「本院委員Kolas Yotaka、陳其邁等18人，鑑於長期以來我國均存在有西藏裔或無國籍之圖博人民，因反抗北京政府對於西藏地區之高壓統治，而自印度、尼泊爾等國家輾轉入境並滯留的現象。

自2009年迄今，共有144位圖博人以自焚明志（其中有126位圖博人確知死亡），有6千8百多位圖博人遭逮捕，北京政府甚至處罰、監控自焚者的家人或社區。

我國已於98年3月31日通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，保障無國籍人民之居留及工作等權利，成為我國應盡之責任與義務。

因此提案修正入出國及移民法第16條第3項（按應為第4項，下同），刪除原條文之入境年限規定，讓印度及尼泊爾地區無國籍人民均得以合法居留我國。」

說明：「一、修正『入出國及移民法』第16條第3項有關印度及尼泊爾地區無國籍人民取得我國合法居留權之入境年限規定。

二、踐行『公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法』，保障無國籍之圖博人居留及工作之權利。」

（立法院第9屆第1會期第14次會議議案關係文書），修正草案條文內容：「印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，經確認具有圖博淵源者，入出國及移民署應許可其居留。」

。

案經立法院內政委員會審查，內政部考量我國行政資源與社會經濟狀況，兼顧人道考量及國家安全，建議將第16條第4項修正為：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」

經審查會決議採納（立法院公報第105卷第77期院會紀錄），此即為現行法之內容。

3.在移民法第16條第4項於98年1月23日修正增訂公布施行後未久，兩公約施行法亦於98年4月22日制定公布，並自同年12月10日施行，其中第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」

第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。

」第4條規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」

而兩公約亦經總統於同年5月14日批准在案。

按公民與政治權利國際公約第7條規定：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。

非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」

而其人權事務委員會於西元1992年作成之第20號一般性意見第9段揭櫫不遣返原則：「締約國不得透過引渡、驅逐或遣返手段使個人回到另一國時有可能遭到酷刑或殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰」。

申言之，不遣返原則於兩公約在我國施行後，具有國內法律之效力，且各級政府機關於行使其職權時，在法律之適用及解釋上，應力求合乎憲法及兩公約人權保障之意旨。

4.綜上，依98年及105年修正之緣由及立法目的，立法者既特別針對印度及尼泊爾地區無國籍之滯臺藏人增訂許可其居留之規定，其實已對該等人士在國際上可能受到之人權待遇予以通盤性之評估及確認，應認已合致不遣返原則要件，而受遣返之禁止；

因此，上開滯臺藏人如未經確實查證其是否具有印度或尼泊爾國籍，即逕予強制出國，將違反不遣返原則。

5.本件抗告人具有藏族身分，且業經前蒙藏委員會以106年7月19日會藏字第1060030127號函確認其身分在案，有綠皮書在原審卷（聲證1號）及訴願決定書在本院卷（乙證10，理由二參照）可按，是依前揭之說明，相對人是否應許可或駁回抗告人居留，端視抗告人是否係尼泊爾地區無國籍人民而定，或者說視抗告人是否具尼泊爾國籍而定。

惟查，相對人就抗告人之許可居留申請，僅於原處分說明一及二，以依據相對人108年3月29日召開跨部會研商「滯臺藏人」專案會議決議，抗告人不符移民法第16條第4項規定，完全沒有說明其是否確認抗告人有尼泊爾國籍及其理由。

經本院命相對人提出該次會議紀錄，查其內容則略以：移民法第16條第4項於105年12月1日施行，計有滯臺藏人向相對人送件身分檢視，於106年4月26日及106年7月19日完成藏族身分認定後，相對人於106年7月11日函請外交部協助查證滯臺藏人國籍身分，專案迄今已逾2年有餘，仍未有具體結果，相對人後續將逐一個案，綜合檢視地檢署處分書及目前外交部查證未果之情形，分類藏人案態樣討論；

案由一：TC（英文姓名縮寫，下同）君持用印度IC確屬無國籍人士，且印度不受理申辦補發，其所持印度IC已逾效期，同意專案簽辦居留核發無國籍外僑居留證；

另TT君等3人，經相對人協調已洽印度臺北協會受理面試，倘申獲護照或旅行文件，通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國；

案由二：RC君等2人所持尼泊爾護照仍有效，通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國，不同意其專案居留；

案由三：抗告人護照經鑑識未發現有增刪塗改及變造痕跡，無積極證據可證其持用偽造護照犯行，不同意其專案居留，續請外交部協助申辦護照或旅行文件；

案由四：其餘K君等12名持尼泊爾護照滯臺藏人，為保障人權，考量渠等司法偵處已結案，外交部暫時無法協助申辦護照或旅行文件，目前仍無法執行強制出國，同意專案簽辦居留，核發無國籍外僑居留證，倘嗣後外交部成功協助查證國籍身分且協助申辦護照或旅行文件，相對人依法撤銷外僑居留證，並通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國等語。

由以上會議紀錄之說明、提案及決議可知，相對人對於得以查證確認不具有印度國籍之藏人TC君，同意其專案簽辦核發居留證；

然對於其餘無法查證確認是否具有印度或尼泊爾國籍之藏人，則依印度在臺設有印度臺北協會，尼泊爾未設有，持印度護照之藏人一律須去印度臺北協會補辦護照，至持尼泊爾護照者，則以護照效期為分類，護照在效期內者一律不許可居留，護照已逾效期者，除經地檢署不起訴處分之抗告人外，其餘均作成准許居留之暫時性行政處分。

簡言之，就應予查證確認其是否具尼泊爾國籍之抗告人，上開會議決議以其護照經鑑識未發現有增刪塗改及變造痕跡，無積極證據可證其持用偽造護照犯行，不予繼續查證國籍一事，逕為駁回其許可居留之申請，並命抗告人自行出國。

6.對於相對人所為之原處分，抗告人不服，提起訴願未獲救濟後，向原審訴請撤銷訴願決定及原處分，相對人應對抗告人所申請之居留案，作成許可居留之決定，此有行政訴訟起訴暨聲請訴訟救助狀在本院卷可稽，則依前揭之說明，原審仍應就構成要件事實即抗告人是否係不具尼泊爾國籍之無國籍人予以究明。

而依卷附之事證，兩造各有所據：(1)相對人嗣於訴願程序、原審及本院主張略以：抗告人來 臺之簽證係經我駐外使館之面談審查其護照及相關身分 證明文件；

其尼泊爾護照經相對人國境事務大隊鑑識調 查隊鑑識結果，其防偽特徵皆存在，未發現偽變造痕跡 ；

另經外交部查復以經詢尼泊爾駐印度大使館領務負責 人稱，本案護照似無偽造跡象；

抗告人經檢察官認無積 極證據可證明其犯行，予以不起訴處分；

抗告人持尼泊 爾護照多次入出我國及他國等語。

(2)抗告人則主張略以：抗告人出生於西藏，雖持有尼泊爾 護照入出境我國，然該護照為購買所得之偽造護照；

依 尼泊爾公民身分法案之相關規定，抗告人係西元1990年4 月中之前非於尼泊爾出生、未永遠居住於尼泊爾、未在 規定期間申請歸化取得尼泊爾國籍、況抗告人之父母均 為西藏人，無從取得尼泊爾公民身分，足認抗告人確屬 無國籍人。

7.自前揭移民法第16條第4項之2次修法提案及在立法院討論之內容，藏人之處境為國際社會所公知，其事實於法院已顯著，依法無庸舉證（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第278條），是以抗告人如確係無尼泊爾國籍之人，縱使可以送回尼泊爾，則其亦因係無國籍之人，尼泊爾政府不會對其施以公民之保護，可能會被遣送回西藏或其他地區，抗告人主張此將對其發生重大之損害，有請求暫時居留假處分之必要，自屬有據。

(五)綜上，本件原裁定認原處分說明三係行政處分，並以抗告人原所為停止執行之聲請不符行政訴訟法第116條第2項之要件，予以駁回，於法尚有未合，抗告意旨求予廢棄，應認抗告有理由，爰廢棄原裁定，並依同法第298條第2項規定准許抗告人轉換之假處分聲請，於本案即原審109年度訴字第87號事件關於抗告人部分裁判確定前，暫時居留。

六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 王 碧 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 蘇 婉 婷